Raccolta di pareri espressi da questo Dipartimento nelle materie di propria competenza, in particolare in materia di Enti locali.
Sulla riproposizione di atti già esaminati, il Consiglio di Stato ha evidenziato che "… la deliberazione avrebbe potuto certamente essere oggetto di votazione in una terza adunanza. Ed infatti, ..., la riproposizione non è consentita nella stessa seduta di Consiglio[...]
Le ipotesi di incompatibilità, previste per i revisori dall'articolo 236 del testo unico 267 del 2000, sono riferibili anche ai collaboratori nominati ai sensi dell'articolo 239, comma 4
Si è dell'avviso che il disposto normativo recato dall'art.53, c.23, legge 388/2000 non possa essere applicato alle Unioni di comuni laddove la popolazione complessiva, data dalla somma delle singole popolazioni dei comuni aderenti, superi 5000 abitanti.
Un'eventuale disposizione statutaria che istituisse la figura del vicepresidente del consiglio comunale potrebbe entrare in vigore anche in corso di consiliatura, atteso che l'art.39, c.1, d.lgs. n.267/2000 configurasi come norma cedevole rispetto a disposizione statutaria disciplinante la figura del vicepresidente.
Ai sensi dell’art. 192 TUOEL, la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita “determinazione del responsabile di spesa”. La determinazione a contrattare, introdotta dalla legge 265/1999 che ha modificato l’art.56 della legge 142/1990, ha natura decisionale e programmatica. Essa costituisce il presupposto necessario ai fini della stipula del futuro contratto, in quanto ne fissa il contenuto e conferisce la legittimazione a contrarre all’organo cui compete manifestare la volontà negoziale dell’ente di fronte ad altro contraente. Pertanto, la sua presenza è, comunque, necessaria a prescindere dall’assunzione di un impegno di spesa da parte dell’ente locale, anche considerando la circostanza che la norma in oggetto non esaurisce tutte le ipotesi in cui un ente locale giunge a contrarre.
Il tema della composizione numerica degli organi delle comunità montane ha formato oggetto del parere del Consiglio di Stato sez. I, n. 1506/02 del 29 gennaio 2003.
In tale occasione, l’Alto Consesso ha affermato che i parametri stabiliti dal legislatore statale nel D.Lgs. 267/2000 (art.28 comma7 e 32 comma 5) possono essere superati in eccesso rispetto alla misura conformata all'art. 37 TUOEL solo in quanto ciò sia necessario per garantire la partecipazione delle minoranze alle rappresentanze consiliari, in seno all’ente montano. Non si ritiene, pertanto, ammissibile la previsione statutaria che assegni ai comuni di maggiore dimensione demografica un numero di rappresentanti superiore rispetto a quello degli altri comuni, in quanto la derogabilità al limite massimo di consiglieri è consentita al fine di dare attuazione al citato principio della partecipazione delle minoranze consiliari.
Quanto ai tempi e alle modalità di adeguamento dei parametri quantitativi del consiglio comunitario, nel richiamato parere 1506/02, il Consiglio di Stato si è pronunciato per l’immediata applicabilità dei suddetti parametri agli organi comunitari che devono rinnovarsi nella loro interezza o che sono di nuova costituzione. Di contro, per le rimanenti ipotesi, riguardanti modifiche parziali alla composizione dei consigli comunitari, nelle more dell’adeguamento degli statuti e delle leggi regionali, la tesi dell’immediata applicabilità risulta, di fatto, impraticabile.
Nell’ipotesi di mancata approvazione, nei termini prescritti, del rendiconto di gestione, preliminarmente si osserva che il termine del 30 giugno, previsto dall’art. 151 comma 7 D.Lgs.267/2000, non è assistito da apposita sanzione. Né tale inadempimento può comportare lo scioglimento del consiglio comunale “per gravi e persistenti violazioni di legge”, ai sensi dell’art. 141 comma 1 lett.a) TUOEL.
Ciò premesso, si segnala che, comunque, la mancata adozione del conto consuntivo, indubbiamente, costituisce omissione di un atto obbligatorio per legge che potrebbe dar luogo, ai sensi dell’art. 136 TUOEL, alla nomina, da parte del difensore civico regionale, di un commissario ad acta.
Si aggiunge, da ultimo, che sul potere sostitutivo del difensore civico, alla luce del nuovo quadro istituzionale, sussistono contrastanti orientamenti in giurisprudenza.
Mentre, infatti, in alcune pronunce (TAR Abruzzo 667/2005) si sottolinea che la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità di alcune discipline regionali del potere sostitutivo, non ha osservato nulla sulla vigenza dell’art. 136 cit., in altre (ordinanza TAR Toscana 122/2006) si precisa che, non rivestendo il difensore civico natura né di organo regionale né di organo di governo, non ha alcun potere sostitutivo nei confronti dell’ente locale, nella materia in questione.
Per quanto concerne, invece, la mancata approvazione delle varianti di bilancio, va rilevato che, ai sensi dell'art. 175 TUOEL le suddette variazioni possano essere adottate in via d'urgenza dall'organo esecutivo, salvo ratifica, a pena di decadenza, da parte dell'organo consiliare, entro i sessanta giorni seguenti e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso.
Se da un lato il consiglio non è tenuto a ratificare il provvedimento, dall'altro secondo l'art. 175, comma 5 TUOEL, tale organo in caso di mancata o parziale ratifica del provvedimento di variazione dell'organo esecutivo, deve adottare, nei successivi trenta giorni e comunque sempre entro il termine del 31 dicembre, i provvedimenti ritenuti necessari al fine di provvedere alla regolazione dei rapporti, sorti sulla base della delibera della giunta, non ratificata.
Circa il numero di consiglieri comunali necessario per poter legittimamente procedere alla votazione per l’elezione del presidente, si rappresenta che la disciplina del numero legale per la validità delle adunanze (quorum strutturale) e delle votazioni (quorum funzionale o deliberativo) è stata delegificata dalla L.142/1990 e dal successivo D.Lgs. 267/2000, rinviando alle fonti normative locali. L’art. 38 del citato t.u. si limita, infatti, a stabilire che “il regolamento indica il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all’ente, senza computare a tal fine il sindaco”
Con il rinnovo del consiglio comunale di provenienza, sembra doversi intendere interrotto il rapporto di rappresentanza del comune in seno alla giunta della comunità montana, da parte dell’assessore uscente. Qualora, però, questi venga rieletto nel consiglio comunale e riconfermato quale rappresentante comunale nell’assemblea comunitaria, pur verificandosi l’interruzione del predetto rapporto, vengono fatti salvi gli effetti della prorogatio.
Si rileva, infatti, che la decadenza dell’assessore uscente dal precedente incarico può ritenersi meramente virtuale, in attesa che si proceda all’elezione degli assessori da sostituire.
In tema di costituzione di consorzi obbligatori per le strade vicinali, l’art.14 L.126/1957 stabilisce che “la costituzione dei consorzi previsti dal D.L.Lgt. n.1446/1918, per la manutenzione sistemazione e ricostruzione delle strade vicinali di uso pubblico, è obbligatoria. In assenza di iniziativa da parte degli utenti o del comune, alla costituzione provvede d’ufficio il Prefetto”.
La norma in questione, diretta a garantire la viabilità in zone periferiche e comunque tali da assolvere all’interesse pubblico alla mobilità, deve ritenersi tuttora vigente, anche alla luce del D.Lgs.112/1998 e del TUOEL 267/2000, cosicchè la relativa competenza spetta in prima istanza al comune e, solo in caso di sua inattività, al prefetto.
Ai fini, poi, dell’individuazione delle strade vicinali ad uso pubblico, in relazione all’uso pubblico, dal prevalente indirizzo giurisprudenziale emerge che una strada può rientrare nella categoria delle cd. vie vicinali pubbliche (cioè delle strade private soggette a pubblico transito) solo quando sussistono alcuni elementi, quali il passaggio esercitato "iure servitutis publicae" da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale o la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale (TAR Lecce 1553/2005, TAR Emilia Romagna 287/2005, CdS 373/2004).
Il potere esercitato dal sindaco di nominare una commissione conoscitiva al fine di verificare e fare chiarezza su presunte irregolarità, nella gestione del servizio di parcheggio a pagamento sul territorio comunale, rientra pienamente nelle sue attribuzioni.
Ai sensi dell’art. 50 T.U.O.E.L., infatti “il sindaco…sovrintende al funzionamento degli uffici e dei servizi e all’esecuzione degli atti”. Il sindaco, quale capo dell’amministrazione comunale, esercita i propri poteri istituzionali, in quanto organo che ha la responsabilità politica globale dell’andamento della stessa. Pertanto, anche in mancanza di espressa previsione statutaria e regolamentare, il sindaco, ex art. 50 cit., può autonomamente procedere alla costituzione di una commissione, attribuendole poteri di controllo, finalizzati all’acquisizione di informazioni, relative alla irregolare gestione di un servizio espletato sul territorio comunale.
Relativamente alla questione del negato accesso agli atti oggetto di indagine da parte della nominata commissione, in quanto concernenti notizie coperte dal segreto d’ufficio, tale diniego non può valere per i consiglieri. Essi, infatti, in base all'art.43 comma 2 T.U.O.E.L., sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge, cosicchè eventuali limitazioni opposte inciderebbero negativamente sulla possibilità d’integrale espletamento del mandato, da loro ricevuto.
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali agli atti amministrativi dell’ente locale è disciplinato dall’art. 43 comma 2 TUOEL, il quale riconosce il diritto di ottenere dagli uffici tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato.
In considerazione della funzione di controllo politico-amministrativo svolta sull’ente, nell’interesse della collettività, appare ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza di riconoscere la massima ampiezza al diritto di accesso dei consiglieri, con la conseguenza che qualsiasi limitazione verrebbe a ridurre la loro possibilità di intervento, incidendo negativamente sull’integrale espletamento del mandato ricevuto.
Ciò premesso, non può, però, trascurarsi la questione delle difficoltà materiali che comporta, soprattutto per i piccoli comuni, lo svolgimento del diritto in esame.
A tal proposito, è stato più volte confermato l’indirizzo secondo il quale l’adempimento del diritto di accesso non deve risultare eccessivamente gravoso per l’ente locale, compromettendo, così, il regolare funzionamento degli uffici comunali.
Tuttavia, recentemente il Consiglio di Stato (sent. 2716/2004) ha sostenuto che gli enti locali sono tenuti a curare tutti gli adempimenti a loro carico, dotandosi a tal fine dei mezzi necessari. Ne consegue che nessun ostacolo potrebbe giustificare dinieghi o ritardi nello svolgimento del citato diritto, compreso il rilascio di copia degli atti richiesti.
Per completezza, da ultimo, si rammenta che al consigliere comunale, che chiede copia di atti, non può essere addebitato il costo della riproduzione.
Nell’ipotesi di svolgimento delle consultazioni elettorali comunali, si reputano realizzati i presupposti per la rielezione del presidente nonché della giunta esecutiva della comunità montana. E’ da ritenersi, infatti, che con il rinnovo del consiglio comunale, si sia interrotto il rapporto di rappresentanza del comune di appartenenza che legittimava il presidente della comunità montana alla titolarità di quest’ultima carica. Peraltro, tale interruzione permane anche se la persona che rivestiva la suddetta carica sia stata confermata come consigliere comunale, senza essere riconfermata quale rappresentante comunale in seno all’ente montano, qualità, quest’ultima sottesa a quella di presidente (art. 27 comma 2 TUOEL: ”la comunità montana ha un organo rappresentativo ed un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti”).
In ordine alla questione se la delibera della giunta comunale, di approvazione di un progetto definitivo e la determina dirigenziale, di approvazione di un progetto esecutivo, possano essere considerati atti gestionali, bisogna procedere all’individuazione dei distinti livelli di competenza per l’ente locale, nella programmazione e realizzazione di opere pubbliche. A tal fine il quadro normativo di riferimento è rappresentato dalla legge 109/1994 con le successive modifiche, dai regolamenti di attuazione nonché dalla normativa regionale di riferimento. Non possono, poi, tralasciarsi i rapporti interni all’ente locale, tra organi di governo e apparato burocratico, secondo l’art. 107 D.Lgs. 267/2000, infatti, i poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo sono attribuiti agli organi di governo mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti.
Ciò premesso, si ritiene che spetti al consiglio comunale approvare il programma triennale nonché l’elenco annuale delle opere pubbliche da realizzare, unitamente al bilancio di previsione di cui costituiscono parte integrante.
La fase del progetto preliminare, connessa alla programmazione delle opere, insieme con la successiva fase progettuale, quella definitiva, risulta, invece, di competenza della giunta.
Quanto all' approvazione del progetto esecutivo di opera pubblica mentre il Consiglio di Stato, Sez. IV n. 4744/2001 aveva ricondotto la relativa competenza ai poteri della giunta comunale o provinciale, recentemente il TAR Emilia Romagna n. 409/2004 ha seguito un differente orientamento. Per il Collegio di primo grado, il progetto esecutivo si colloca nell’ambito di un’attività di esecuzione tecnica di quanto già contenuto nel progetto preliminare ed in quello definitivo, pertanto, non comportando alcuna scelta politico-amministrativa, la sua approvazione rientra pienamente nella categoria degli atti attribuiti ai dirigenti.
In ordine alla questione se la delibera della giunta comunale, di approvazione di un progetto definitivo e la determina dirigenziale, di approvazione di un progetto esecutivo, possano essere considerati atti gestionali, bisogna procedere all’individuazione dei distinti livelli di competenza per l’ente locale, nella programmazione e realizzazione di opere pubbliche. A tal fine il quadro normativo di riferimento è rappresentato dalla la legge 109/1994 con le successive modifiche, dai regolamenti di attuazione nonché dalla normativa regionale di riferimento. Non possono, poi, tralasciarsi i rapporti interni all’ente locale, tra organi di governo e apparato burocratico, secondo l’art. 107 D.Lgs. 267/2000, infatti, i poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo sono attribuiti agli organi di governo mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti.
Ciò premesso, si ritiene che spetti al consiglio comunale approvare il programma triennale nonché l’elenco annuale delle opere pubbliche da realizzare, unitamente al bilancio di previsione di cui costituiscono parte integrante.
La fase del progetto preliminare, connessa alla programmazione delle opere, insieme con la successiva fase progettuale, quella definitiva, risulta, invece, di competenza della giunta.
Quanto alla approvazione del progetto esecutivo di opera pubblica mentre il Consiglio di Stato, Sez. IV n. 4744/2001 aveva ricondotto la relativa competenza ai poteri della giunta comunale o provinciale, recentemente il TAR Emilia Romagna n. 409/2004 ha seguito un differente orientamento. Per il Collegio di primo grado, il progetto esecutivo si colloca nell’ambito di un’attività di esecuzione tecnica di quanto già contenuto nel progetto preliminare ed in quello definitivo, pertanto, non comportando alcuna scelta politico-amministrativa, la sua approvazione rientra pienamente nella categoria degli atti attribuiti ai dirigenti.
Relativamente alla legittimità della deliberazione di un comune, con cui viene sospesa l’efficacia di una precedente delibera che aveva disposto il trasferimento alla comunità montana di un importo pari ai 9/12 del contributo statale consolidato per maggiori oneri contrattuali del personale comunale, si precisa, innanzitutto, che i trasferimenti statali, previsti dal D.Lgs.244/97, finanziano indistintamente il complesso delle spese del comune cosicché la voce del contributo consolidato “maggiori oneri contrattuali” non costituisce un vincolo di destinazione per il comune.
Peraltro, si rappresenta che, nel caso in esame, la comunità montana gestisce il servizio di asilo nido anche per altri comuni in ragione di apposita convenzione e che, in base ad essa, gli enti deleganti (come pure avrebbero potuto ex art.30 TUOEL) nessun ulteriore contributo hanno pattuito a carico del comune in questione, oltre quello disciplinato dalla convenzione e sussistente a carico di tutti i comuni.
Così, né disposizioni di legge né convenzioni obbligano il comune a continuare a trasferire a tempo indeterminato alla comunità montana le somme in oggetto.
Relativamente alle cause di incompatibilità ed ineleggibilità, lo statuto comunale può contenere solo norme che siano compatibili con la disciplina prevista in quest’ ambito dal TUOEL, rientrando tale materia, ex art. 117 lett.p) Cost., tra quelle di competenza esclusiva statale.
Tra la carica di presidente e/o consigliere di un’istituzione e quella di consigliere comunale e/o di assessore sussiste, pertanto, la causa di incompatibilità contenuta nell’art. 63 comma1 n.1 del t.u. cit., a prescindere dalla circostanza che l’ente, nel disciplinare gli organi della nascente istituzione, non intenda prevedere alcuna norma statutaria che regolamenti tale ipotesi di incompatibilità.
L’art. 38 D.Lgs.267/2000 demanda al regolamento comunale la determinazione del “numero di consiglieri necessario per la validità della seduta”, stabilendo, però, che in ogni caso il numero non può essere inferiore ad un “terzo dei consiglieri assegnati per legge all’ente, senza computare a tal fine il sindaco ed il presidente della provincia”.
La previsione citata deve essere letta in combinato disposto con l’art. 273 comma 6 t.u. cit., che detta una disciplina transitoria la quale legittima l’applicazione, tra gli altri, dell’art. 127 T.U. 148/1915, fino all’adeguamento statutario e regolamentare ai nuovi principi, previsti dal D.Lgs. 267/2000, nella materia in esame.
Si ritiene, pertanto, che, nel caso di specie, lo statuto comunale ed il regolamento del consiglio, precedenti al TUOEL e conformati all’art.127 cit., in attesa dell’ adeguamento al suindicato art. 38 comma2, siano tuttora vincolanti, fissando il quorum strutturale del consiglio nella “metà dei consiglieri assegnati”, (in tale novero va ricompresso anche il sindaco, secondo quanto sostenuto dalla C. Cost. sent. 44/1997).
In relazione all’art. 63 comma1 n.2 D.Lgs. 267/2000 che stabilisce l’incompatibilità con la carica di consigliere comunale di chi, come titolare, amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza e di coordinamento, ha parte direttamente o indirettamente in servizi, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune, la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che tale disposizione intende evitare il conflitto, anche potenziale, tra l’interesse del soggetto, amministratore dell’ente che gestisce il servizio e l’interesse del comune, istituzionalmente “generale”, che fruisce di quel servizio (cfr. Cass. Civile, sez.I, sent. 11959/2003).
In ogni caso, la verifica di eventuali cause ostative all’espletamento del mandato è compiuta secondo la procedura prevista dall’art. 69 del predetto decreto legislativo che, garantendo il contraddittorio tra organo ed amministratore, assicura a quest’ultimo il diritto di difesa nonché la possibilità di rimuovere la causa di incompatibilità contestata.
Circa l’incompatibilità tra la carica di consigliere comunale e quella di presidente della pro-loco dello stesso comune, si osserva che la materia è regolata dall’art. 63, comma 1, D.lgs. 267/2000.
Tale disposizione disciplina le ipotesi di incompatibilità della carica di consigliere con la posizione di amministratore di un ente che è soggetto a vigilanza da parte del comune o che riceve dall’ente locale, in via continuativa, sovvenzioni facoltative che superano nell’anno il 10% del totale delle proprie entrate.
Nel caso in esame, considerando la saltuarietà dei contributi ricevuti dalla pro-loco nonché la circostanza che il loro ammontare non supera il 10% del totale delle proprie entrate, si ritiene di escludere l’incompatibilità tra le cariche ricoperte dall’amministratore.
Il sindaco assume tutti i poteri e le funzioni inerenti alla carica sin dal momento della proclamazione. Si ritiene, pertanto, inammissibile la permanenza in capo al commissario straordinario dei poteri deliberativi sugli atti di competenza della giunta comunale, in seguito all’avvenuto svolgimento della consultazione elettorale per il rinnovo degli organi elettivi. Analogamente, lo svolgimento delle elezioni deve ritenersi preclusivo anche dell’attività deliberativa del commissario, rientrante nella competenza consiliare.
Tuttavia, nel caso assolutamente eccezionale di atti per la cui adozione la legge fissa termini improrogabili o dalla cui omissione derivino rilevanti danni all’ente locale, si può ipotizzare un intervento del commissario volto a garantire la persistente funzionalità, nel periodo di transizione verso la nuova amministrazione.
La materia avente ad oggetto la costituzione ed il funzionamento dei gruppi consiliari è interamente demandata allo statuto ed al regolamento di ciascun ente locale, è, pertanto, nel loro alveo che devono essere risolte le eventuali problematiche.
Si segnala, comunque, che molti statuti non impongono limiti numerici per la costituzione di gruppi consiliari corrispondenti alle liste che hanno partecipato alle elezioni. Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa in materia (TAR Liguria, Sez.II 14 marzo 1996, n.161 e TAR Sicilia, Sez.II 29 settembre 2003, n.1462), in tal modo vi è l’intento di riprodurre all’interno del consiglio comunale il risultato elettorale o permettere la visibilità politica ed amministrativa alle liste che abbiano avuti candidati eletti.
L’art.113 del D. Lgs. 267/2000 al comma 15-bis dispone che “nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante”.
Considerato che la speciale disciplina transitoria prevista per il servizio idrico integrato dall’art. 35 comma 5 L. 448/2001 è stata abrogata dal d.l. 269/2003 (convertito nella legge 326/2003), anche a tale servizio si applicano le disposizioni transitorie appena citate. Va, così, rilevato che la data del 31 dicembre 2006 rappresenta il termine ultimo oltre il quale anche le concessioni che scadono successivamente cessano “comunque” ope legis, cioè in assenza di apposita delibera di decadenza, mentre alle concessioni cessate prima di tale data si applica direttamente il nuovo regime degli affidamenti previsto dal legislatore del 2003.
Pertanto, la posizione di una società che gestisce il servizio, in base alla quale tutte le concessioni in corso sarebbero automaticamente prorogate fino al 31 dicembre 2006, non trova alcun riscontro nella disciplina transitoria del d.l. 269/2003.
Presidenza Commissione tecnica comunale di cui all'art. 19 del D.lgs. 76/1990.
