L’art.63 comma 1 n.2 Tuoel, laddove vieta anche ai consiglieri comunali di avere parte direttamente ed indirettamente in appalti nell’interesse del comune, non trova applicazione qualora aggiudicataria dell’appalto sia una società cooperativa, stante quanto disposto dal comma 2 della medesima norma.
L’art. 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267 disciplina le cc.dd. incompatibilità d’interessi, le quali hanno la finalità di impedire che possano concorrere all’esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l’imparzialità (cfr. Corte costituzionale, sentenza 20 febbraio 1997, n.44; Id., sentenza 24 giugno 2003, n.220). In particolare, l’ipotesi prevista dal comma 1, n. 2), del menzionato art.63, è ravvisabile in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva.Sul piano soggettivo, è necessario che l’interessato rivesta la qualità di “titolare” (ad esempio, di impresa individuale) o di “amministratore” (ad esempio, di società di persone o di capitali) ovvero di “dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento”, quale può essere, a titolo esemplificativo, l’istitore o il procuratore di un’impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni. L’ampia formulazione della norma dimostra che le menzionate qualità soggettive devono risolversi, in definitiva, in poteri di gestione e/o di decisione relativamente all’appalto.Dal punto di vista oggettivo, è necessario che l’amministratore locale, rivestito di una di tali qualità, in tanto può considerarsi incompatibile, in quanto abbia parte in servizi nell’interesse del comune.L’espressione “avere parte” è qui usata per indicare una situazione di potenziale conflitto del soggetto titolare dell’interesse particolare rispetto all’esercizio imparziale della carica elettiva. Ciò comporta che sia la nozione di partecipazione, sia quella di servizi devono assumere un significato il più possibile esteso e flessibile e che è irrilevante la natura, pubblicistica o privatistica, dello strumento prescelto dall’ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali. (cfr. Corte di Cassazione, sez. I, sentenza 22 dicembre 2011, n.28504; Id., sentenza 16 gennaio 2004, n.550; Id., sentenza 17 aprile 1993, n.4557). La Suprema Corte di Cassazione, a tal proposito, ha precisato che gli avverbi “direttamente o indirettamente” – che, nella disposizione in esame, seguono la locuzione “ha parte” – debbono intendersi riferiti non già alla condizione oggettiva, bensì a quella soggettiva; in altri termini, il legislatore, qualificando il modo della partecipazione al servizio, ha inteso, specificamente, rafforzare l’effettività della norma e limitare il diritto di elettorato passivo non soltanto nei confronti del soggetto, al quale, in ragione della partecipazione al servizio con una determinata qualità soggettiva (titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento), il conflitto di interessi sia immediatamente e formalmente riferibile, ma, con un chiara finalità antielusiva, anche nei confronti del soggetto che debba, secondo le circostanze del caso concreto, considerarsi come il “reale” portatore dell’interesse “particolare” potenzialmente confliggente con quelli “generali” connessi all’esercizio della carica elettiva (cfr. Cass. Civ., sez. I, sentenza n.11959 dell’8.08.2003; Cass. Civ., sez. I, sentenza n.550 del 16.01.2004).
Con riferimento alla espressione “servizi”, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisare che: “la formulazione assai ampia della disposizione in esame ("servizi nell'interesse del comune") è giustificata dalla sua ratio: il legislatore, infatti, intende comprendere in essa - nel modo più ampio possibile, appunto - tutte le ipotesi, in cui la "partecipazione", (….), in servizi imputabili al comune - e, per ciò stesso, di interesse generale - possa dar luogo, nell'esercizio della carica del "partecipante", eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell'ente locale”. Ed allora, secondo la Corte, “la disposizione in esame ("colui che ha parte in servizi nell'interesse del comune") si riferisce al soggetto che, rivestito di una delle predette qualità soggettive, partecipi - eventualmente insieme con altri soggetti, anche pubblici - ad un "servizio pubblico", così inteso, come portatore di un proprio specifico e "particolare" interesse contrapposto a quello "generale" dell'ente locale e, quindi, potenzialmente confliggente con l'esercizio "imparziale" della carica elettiva”. (Cass. Civ., sez. I, sentenza n.550 del 16.01.2004).
Ciò posto, e relativamente alla questione rappresentata, elemento determinante della fattispecie è dato dalla sussistenza di un elemento: il comune ha affidato la gestione del centro estivo comunale alla cooperativa di cui il consigliere è dipendente nonché la gestione del servizio di assistenza scolastica ad un’ATI di cui è parte la predetta cooperativa. Al riguardo, viene in rilievo il comma 2 dell’art.63 che esclude l’applicazione della suddetta ipotesi di incompatibilità solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali, iscritte in pubblici registri dal momento che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell’esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto di interessi, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l’interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell’ente che gestisce il servizio e quello che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.
La giurisprudenza amministrativa precisa che l’art.63 comma 1 n. 2 Tuoel, laddove vieta anche ai consiglieri comunali di avere parte direttamente ed indirettamente in appalti nell’interesse del comune, non trova applicazione qualora aggiudicataria dell’appalto sia una società cooperativa, stante quanto disposto dal comma 2 della medesima norma. Resta comunque ferma la personale responsabilità politica e deontologica del consigliere tenuto, come tutti i pubblici amministratori, ad adottare comportamenti improntati all’imparzialità e al principio di buona amministrazione e ad astenersi, pertanto, dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti propri interessi, in virtù di quanto espressamente disposto dall’articolo 78 commi 1 e 2 del Tuel.
