Art.39, c.5, d.lgs. n.267/2000. L'intervento sostitutivo prefettizio è attivabile non solo per inerzia del presidente dell'assemblea, ma anche quando il predetto organo abbia riscontrato negativamente la richiesta con atto formale, salvo che il diniego stesso sia motivatamente fondato.
È stata rappresentata una problematica sorta in un comune con riferimento ad una richiesta di convocazione del consiglio comunale. Il sindaco dell'ente ha rappresentato di non aver dato corso ad una richiesta di convocazione del consiglio comunale perché la stessa non è stata inoltrata da un quinto dei consiglieri, come previsto dall'articolo 39, comma 2, del decreto legislativo n.267/00, ma dal legale di un gruppo consiliare. Inoltre, secondo quanto asserito dal sindaco, la richiesta di convocazione dell'assemblea era stata formulata al fine di sostituire un consigliere comunale quale rappresentante dell'ente presso una comunità montana in assenza dei presupposti tali da giustificarne la sostituzione. In base a quanto osservato dal sindaco, infatti, il consigliere non doveva essere sostituito, non essendo fuoriuscito dal gruppo di minoranza al quale apparteneva. Al riguardo, come noto, l'art.39, comma 2, del decreto legislativo n.267/00 prescrive che il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri o il sindaco, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste. Va rilevato che il diritto ex art.39, comma 2, citato, "... è tutelato in modo specifico dalla legge con la previsione severa ed eccezionale della modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del prefetto in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine emblematicamente breve di venti giorni" (T.A.R. Puglia, Sez.I, 25 luglio 2001, n.4278). L'orientamento che vede riconosciuto e definito "... il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo" come "diritto" dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza T.A.R Puglia, Lecce-Sez.I, del 4 febbraio 2004, n.124). La questione sulla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea si è orientata nel senso che al presidente del consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta da parte del prescritto numero di consiglieri, non potendo comunque sindacarne l'oggetto. La giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, "al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno" (T.A.R. Piemonte, n.268/1996; T.A.R. Sardegna, n.718/2003). Si soggiunge che il T.A.R. Sardegna, con la sentenza n.718 del 2003, ha respinto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio ex art.39, comma 5, del citato decreto legislativo, in quanto, ad avviso del giudice amministrativo, il prefetto non poteva esimersi dal convocare d'autorità il consiglio comunale, "essendosi verificata l'ipotesi di cui all'art.39 del T.U.O.E.L. n.267/00". Inoltre, si è sostenuto che appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale che un dato argomento inserito nell'ordine del giorno non debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (T.A.R. Puglia, Lecce-Sez.I, 25 luglio 2001, n.4278 e sempre T.A.R. Puglia, Lecce-Sez.I, 4 febbraio 2004, n.124). Tanto premesso, si rileva che la disciplina recata dal citato articolo 39 del decreto legislativo n.267/00 tutela il diritto di ottenere la convocazione del consiglio qualora un quinto dei consiglieri ne faccia richiesta, ancorché presentata attraverso un legale, ma sottoscritta dagli stessi consiglieri. Ciò posto si soggiunge per completezza che l'intervento sostitutivo del prefetto è attivabile non soltanto nell'ipotesi di inerzia del presidente dell'assemblea, ma pure nel caso in cui il predetto organo abbia riscontrato negativamente la richiesta con atto formale, salvo che il diniego stesso sia motivatamente fondato su una delle eccezionali ipotesi per le quali sia la giurisprudenza che la dottrina ritengano giustificata l'omessa convocazione, il che non sembra ricorrere nel caso di specie.
