Non sussiste l’incompatibilità del consigliere comunale che partecipa a un avviso pubblico per una concessione demaniale marittima, in quanto soltanto all’esito della procedura di gara, con l’adozione del provvedimento di assegnazione dell’area demaniale, potrebbe concretamente verificarsi un’ipotesi di incompatibilità.
Il caso concerne la partecipazione di un consigliere comunale a un avviso, pubblicato comune di cui è amministratore, per l’affidamento in regime di concessione demaniale marittima di tre porzioni di arenile con finalità turistico-ricreativa per usi di animazione turistica, sportivi e ricreativi. Il sindaco ha manifestato dubbi circa la eventuale condizione incompatibilità e di conflitto di interesse del consigliere.
La potenziale fattispecie di incompatibilità potrebbe rientrare, prima facie, nella previsione di cui all’articolo 63, comma 1, punto 2, del decreto legislativo n. 267/2000, a norma del quale: “Non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, consigliere metropolitano, provinciale o circoscrizionale: […] 2) colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune o della provincia, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate da detti enti in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della regione, fatta eccezione per i comuni con popolazione non superiore a 3.000 abitanti qualora la partecipazione dell’ente locale di appartenenza sia inferiore al 3 per cento e fermo restando quanto disposto dall'articolo 1, comma 718, della legge 27 dicembre 2006, n. 296”
Al fine della sussistenza della causa di incompatibilità di cui al citato n. 2) è necessario che si realizzino due condizioni concorrenti: una di natura soggettiva e l’altra di natura oggettiva.
Sul piano soggettivo, è necessario che l’interessato rivesta la qualità di “titolare” (ad esempio, di impresa individuale) o di “amministratore” (ad esempio, di società di persone o di capitali) ovvero di “dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento”, quale può essere, a titolo esemplificativo, l’istitore o il procuratore di un’impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni. L’ampia formulazione della norma dimostra che le menzionate qualità soggettive devono risolversi, in definitiva, in poteri di gestione e/o di decisione relativamente all’appalto.
Dal punto di vista oggettivo, è necessario che l’amministratore locale, rivestito di una di tali qualità, abbia parte in servizi nell’interesse del comune. L’espressione “avere parte” è qui usata per indicare una situazione di potenziale conflitto del soggetto titolare dell’interesse particolare rispetto all’esercizio imparziale della carica elettiva. Ciò comporta che sia la nozione di partecipazione, sia quella di servizi devono assumere un significato il più possibile esteso e flessibile e che è irrilevante la natura, pubblicistica o privatistica, dello strumento prescelto dall’ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali. (cfr. Corte di Cassazione, sez. I, sentenza 22 dicembre 2011, n. 28504; Id., sentenza 16 gennaio 2004, n. 550; Id., sentenza 17 aprile 1993, n. 4557).
Con riferimento alla gestione degli stabilimenti balneari, che il decreto legge n. 400/1993, convertito in legge n. 494/1993, fa rientrare nel genus delle attività a finalità turistico-ricreative, la sentenza n. 5532 del 2013 del Consiglio di Stato, sesta Sezione, ha affermato la non sussistenza del carattere di servizio pubblico in quanto attività non rivolta al diretto soddisfacimento di esigenze collettive e non remunerata da una tariffa.
Le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato, dunque, possono essere estese all’intero ventaglio di attività esercitabili mediante la concessione in argomento. Ciò, avuto particolare riguardo, inoltre, alla circostanza che le stesse sono rivolte alla comunità e non direttamente al comune, induce a ritenere ragionevolmente che, nel caso di specie, non sussista la prospettata ipotesi di incompatibilità di cui all’articolo 63, comma 1, n. 2), del decreto legislativo n. 267/2000, non vertendosi in ambito di servizio svolto “nell’interesse del comune”, nel senso sopra specificato, alla luce delle riportate coordinate giurisprudenziali.
Chiarito ciò, occorre fare, infine, alcune precisazioni in merito alla gestione della fase di gara alla quale ha presentato istanza di partecipazione il consigliere comunale.
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 431 del 17 gennaio 2020, nell’affrontare una questione avente ad oggetto il potenziale conflitto di interessi determinato dalla partecipazione della stessa amministrazione comunale, in persona del sindaco, alla procedura di gara per l’assegnazione di una concessione marittima, si è soffermato sugli elementi che connotano l’imparzialità dell’azione amministrativa in casi del genere. Appare rilevante la notazione secondo cui la delibera della Giunta municipale con la quale è stato dato mandato al sindaco di presentare la domanda per l’assegnazione dell’area è atto interno, privo di immediati effetti esterni, e che la domanda dell’ente di partecipazione alla procedura non ha evidentemente natura provvedimentale, mentre sarà invece il provvedimento di assegnazione dell’area, tipico atto gestionale, a dare luogo eventualmente ed effettivamente al conflitto di interessi. Al riguardo della fase di gara, viene però sottolineato che nella procedura oggetto del giudizio “si è effettivamente determinata una situazione tipica di conflitto di interessi” in quanto “ricorre, in sostanza, piena identità tra autorità amministrativa che gestisce la procedura e uno dei partecipanti alla procedura stessa”.
Raffrontando la fattispecie esaminata dalla succitata sentenza con il caso che ci riguarda, emerge come la funzione di consigliere comunale svolta dal soggetto partecipante alla procedura di gara non concreti affatto la piena identità con l’autorità procedente, stante la partecipazione del consigliere in qualità non di rappresentante dell’ente comunale, bensì di operatore economico, con la conseguenza che non si configura alcuna situazione di conflitto di interessi in corso di gara.
Atteso, dunque, che soltanto all’esito della procedura di gara, con l’adozione del provvedimento di assegnazione dell’area demaniale, potrebbe concretamente verificarsi un’ipotesi di incompatibilità, non sembra, come sopra chiarito, che essa possa essere configurata ai sensi dell’articolo 63, comma 1, n. 2), del decreto legislativo n. 267/2000, non avendo la gara ad oggetto un servizio svolto “nell’interesse del comune”.
