Secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 27 della legge n. 244 del 24.12.2007 anche gli enti locali devono effettuare (entro il termine di 36 mesi) una ricognizione di tutte le proprie partecipazioni societarie, direttamente detenute, o che intenda detenere attraverso la costituzione di una nuova società, valutando, caso per caso, sulla base dell’oggetto sociale, se la propria partecipazione sia vietata ex lege - nell’ipotesi di attività di produzione di beni e di servizi “non inerenti”, ossia non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali-, o se invece sia legislativamente consentita - nel caso di produzione di servizi di interesse generale, o di servizi di committenza o di centrali di committenza (conforme, Corte dei Conti Sez. reg. Veneto delibera n. 16/2010)
E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni pubbliche, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.
La procedura di dismissione deve essere avviata entro il termine fissato dalla legge, ma non è obbligatorio completarne l’iter” entro la stessa data. (Corte dei Conti, Sez. reg. Puglia, n. 100/2009 del 14 ottobre 2009).
Riguardo all’individuazione delle attività strumentali ex art. art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall´art. 1 della L. 4 agosto 2006, n. 248, occorre, distinguere le società chiamate a svolgere un servizio pubblico locale rivolto direttamente non agli enti pubblici azionisti, bensì ai cittadini-utenti che fruiscono del servizio pubblico (come avviene, ordinariamente, per un concessionario di pubblici servizi, preposto proprio a rendere il servizio agli utenti in luogo della P.A. cui tale compito spetterebbe, dalle società strumentali al perseguimento dei fini istituzionale dell’ente, ovvero, quando “l’attività che sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società, per corroborare le funzioni di competenza di tali amministrazioni pubbliche (nella specie, enti locali territoriali) secondo l’ordinamento amministrativo, ad es. riorganizzando un servizio dell’ente pubblico” (T.A.R. per il Veneto, Sez. I, Sentenza n. 788/2007; cfr. anche TAR Lazio, Sez. II, sentenza 5 giugno 2007, n. 5192).
Per la definizione delle “funzioni amministrative di natura pubblicistica dell’ente”, il d. l. 31 maggio 2010, n. 78, all’art. 14, comma 27, prevede che sono considerate funzioni fondamentali dei comuni le funzioni di cui all'articolo 21, comma 3, della legge 5 maggio 2009, n. 42”, che richiama, sostanzialmente, il contenuto dell’art. 13 del d. lgs.vo n. 267/2000.
Spetta, però all’ente locale il “ruolo di interprete primario dei bisogni della collettività locale, … ed il compito di valutare le necessità di quest’ultima e di soddisfarle, nel rispetto delle compatibilità di natura gestionale e finanziaria”. La definizione delle finalità istituzionali va, quindi, ricercata principalmente nello statuto che, nel rispetto del quadro ordinamentale vigente, delinea i contorni dell’attività istituzionale dell’ente, ed indica, oltre i fini istituzionali “tipici”, le finalità dell’azione amministrativa, nonché nella stessa struttura del bilancio dell’ente, e precisamente dalle funzioni - che individuano in modo articolato le spese in relazione alla tipologia delle attività espletate - e dallo statuto comunale (che delinea i contorni dell’attività istituzionale dell’ente)”. (Corte dei Conti sez. regionale per il Veneto 100/PAR/2009 del 14 ottobre 2009)
Poiché l’inquadramento di una nuova partecipazione societaria rientra in una valutazione discrezionale dell’ente, “la scelta dell’intervento pubblico nell’economia locale è elettivamente demandata, ai sensi del comma 28 dell’art.3 del d.lgs.vo n. 244/2007, all’organo consiliare, nella sua qualità di supremo organo di indirizzo e controllo politico amministrativo.
Con la nota in riferimento codesto Ente ha posto un quesito in ordine all'applicazione dell'art. 3, comma 27 e seguenti, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.
In base alla suddetta normativa, ogni singolo ente locale deve effettuare una ricognizione di tutte le proprie partecipazioni societarie, direttamente detenute, o che intenda detenere attraverso la costituzione di una nuova società, valutando, caso per caso, sulla base dell'oggetto sociale, se la propria partecipazione sia vietata ex lege - nell'ipotesi di attività di produzione di beni e di servizi 'non inerenti', ossia non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali-, o se invece sia legislativamente consentita - nel caso di produzione di servizi di interesse generale, o di servizi di committenza o di centrali di committenza (Corte dei Conti Sez. reg. Veneto delibera n. 16/2010)
In particolare codesto comune ha rappresentato la partecipazione, quale socio unico, ad una società per azioni che ha per attività principale la gestione degli impianti scioviari e funiviari del bacino sciistico di , di cui è proprietaria.
La predetta società, per ottemperare a quanto previsto dalla legge n. 244/2007, ha effettuato una procedura di evidenza pubblica per la vendita del ramo d'azienda riguardante la gestione del bacino sciistico, comprensivo di fabbricati, terreni ed impianti di risalita, la cui conclusione è prevista per i primi mesi del 2011.
E' stato chiesto di conoscere se il termine della procedura di dismissione, previsto per il 30 aprile 2011, contrasti con l'art. 3, comma 29, della l. n. 244/2007 che indica la data del 31 dicembre 2010 (36 mesi dalla data di entrata in vigore della legge) il termine entro il quale gli enti 'cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27'.
Al riguardo si rappresenta che, con costante indirizzo, la Corte dei Conti ha dichiarato la perentorietà di tale termine per l'avvio delle procedure di dismissione.
Va, però, precisato che '.la predetta disposizione (art. 3, comma 27, 28 e 29). deve essere correttamente interpretata nel senso che le pubbliche amministrazioni, entro il termine fissato per legge, devono avviare la procedura di dismissione, ma non obbligatoriamente completarne l'iter. E ciò per evitare svendite o speculazioni dei soggetti privati nella determinazione del prezzo di acquisto della partecipazione o della società in mano pubblica. L'asimmetria della posizione delle pubbliche amministrazioni alienanti rispetto a quella dei terzi concorrenti alla gara, non vincolati, al contrario delle prime, ad un termine legale ed obbligatorio di alienazione, se non correttamente intesa, produrrebbe una debolezza strutturale delle ragioni di parte pubblica la quale, per ciò solo, vedrebbe notevolmente ridotte le possibilità di svolgere una gara effettiva ad un congruo prezzo di dismissione .' .( Corte dei Conti Sezione regionale per la Puglia parere n. 100/2009 del 14 ottobre 2009)
Codesto Ente ha poi fatto presente che, dopo la cessione del ramo d'azienda concernente gli impianti sciistici, sussisterebbe l'esigenza, per lo stesso, di valutare la possibilità, o meno, di mantenere in vita la società in argomento, qualificandola strumentale all'ente ai sensi dell'art. 13 del d.l. n. 223/2006, 'in funzione della sua attività . di produzione di beni e servizi strumentali all'attività del comune'. Ciò in considerazione che la società ha una dotazione di personale a tempo indeterminato (nove unità) che svolge anche attività di supporto agli uffici comunali.
Per una maggiore chiarezza espositiva si richiama brevemente la vigente normativa sulle società con capitale pubblico:
- l'art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall´art. 1 della L. 4 agosto 2006, n. 248, che distingue le società 'costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività' da quelle chiamate a svolgere 'servizi pubblici locali';
- il già citato art. 3, comma 27 e seguenti, della legge 24 dicembre 2007, n. 244;
- l'art. 14, comma 32, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122, il quale, pone limiti alla costituzione di società nei confronti dei comuni con popolazione inferiore ai 30.000 ed ai 50.000 abitanti, lasciando 'fermo quanto previsto dal già citato art. 3, commi 27, 28 e 29 della legge legge 24 dicembre 2007, n. 244'.
Va evidenziato per completezza, che l'art.14, comma 32, del d.l. n. 78/2010, all'ultimo capoverso stabilisce che, '.con decreto del Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale, di concerto con i Ministri dell'economia e delle finanze e per le riforme per il federalismo, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono determinate le modalità attuative del presente comma nonché ulteriori ipotesi di esclusione dal relativo ambito di applicazione', provvedimento che, ad oggi, non risulta ancora adottato.
Per quanto riguarda il quesito posto, è necessario fare una prima distinzione delle società a capitale pubblico (totale o parziale):
- 'quelle chiamate a svolgere un servizio pubblico locale rivolto direttamente non agli enti pubblici azionisti, bensì ai cittadini-utenti che fruiscono del servizio pubblico (come avviene, ordinariamente, per un concessionario di pubblici servizi, preposto proprio a rendere il servizio agli utenti in luogo della P.A. cui tale compito spetterebbe)' (T.A.R. per il Veneto ult. cit.);
- quelle strumentali al perseguimento dei fini istituzionale dell'ente, ovvero, quando 'l'attività che sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società, per corroborare le funzioni di competenza di tali amministrazioni pubbliche (nella specie, enti locali territoriali) secondo l'ordinamento amministrativo, ad es. riorganizzando un servizio dell'ente pubblico' (T.A.R. per il Veneto, Sez. I, Sentenza n. 788/2007; cfr. anche TAR Lazio, Sez. II, sentenza 5 giugno 2007, n. 5192).
Per quanto riguarda queste ultime, qui di interesse, pur in assenza di 'un organico quadro legislativo che individui le funzioni comunali', è necessario definire quali siano le 'funzioni amministrative di natura pubblicistica dell'ente'.
Al riguardo il d. l. 31 maggio 2010, n. 78, all'art. 14, comma 27, seppure ai fini di definire l'ambito di applicazione di quanto ivi disposto, stabilisce che 'fino alla data di entrata in vigore della legge con cui sono individuate le funzioni fondamentali di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, sono considerate funzioni fondamentali dei comuni le funzioni di cui all'articolo 21, comma 3, della legge 5 maggio 2009, n. 42'. Tale ultima norma specifica, sostanzialmente, il contenuto dell'art. 13 del d. lgs.vo n. 267/2000 individuando le 'funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo, le funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica - ivi compresi i servizi per gli asili nido e quelli di assistenza scolastica e refezione -, nonché l'edilizia scolastica, le funzioni nel campo della viabilità e dei trasporti, quelle riguardanti la gestione del territorio e dell'ambiente (fatta eccezione per il servizio di edilizia residenziale pubblica e locale e piani di edilizia nonché per il servizio idrico integrato) e le funzioni del settore sociale'.
L'elaborazione giurisprudenziale ha, però, indicato altri elementi per giungere ad una definizione delle funzioni fondamentali, partendo dalla considerazione che 'nel nuovo assetto istituzionale disegnato dalla riforma del titolo V, parte seconda, della Costituzione, il Comune è titolare di funzioni amministrative, suscettibili di limitazioni da parte del legislatore nazionale e regionale nel rispetto del principio di sussidiarietà (il legislatore può solo specificare quali siano gli ambiti che non rientrano nella competenza comunale).
Spetta, pertanto all'ente locale il 'ruolo di interprete primario dei bisogni della collettività locale, . ed il compito di valutare le necessità di quest'ultima e di soddisfarle, nel rispetto delle compatibilità di natura gestionale e finanziaria'.
La definizione delle finalità istituzionali va, quindi, ricercata principalmente nello statuto che, nel rispetto del quadro ordinamentale vigente, delinea i contorni dell'attività istituzionale dell'ente, ed indica, oltre i fini istituzionali 'tipici', le finalità dell'azione amministrativa.
Si fa rilevare che 'ai fini dell'individuazione dell'attività istituzionale dell'ente, utili indicazioni, oltre che dalla legge, possono derivare dalla stessa struttura del bilancio dell'ente, e precisamente dalle funzioni - che individuano in modo articolato le spese in relazione alla tipologia delle attività espletate - e dallo statuto comunale (che delinea i contorni dell'attività istituzionale dell'ente)'. (Corte dei Conti sez. regionale per il Veneto 100/PAR/2009 del 14 ottobre 2009)
Una volta individuate le proprie finalità istituzionali, il legislatore (l'art. 3, commi 27 e ss., del d.lgs.vo n. 244/2007) impone ad ogni singolo ente di valutare, non più la strumentalità dell'attività svolta dalla società, ma se la partecipazione alla società sia 'strettamente necessaria' al perseguimento dei fini istituzionali.
La valutazione di 'stretta necessità' deve essere compiuta caso per caso, 'raffrontando l'attività che costituisce l'oggetto sociale (art. 2328 c. 2 n. 3 c.c.) e le attività di competenza dell'ente, quali derivanti dall'attuale assetto istituzionale, che vede i Comuni, le Province e le Città metropolitane titolari di funzioni amministrative proprie e di funzioni conferite – secondo i noti criteri di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza -, con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze'. (Corte dei conti per il Veneto, delibera n. 5/2009/PAR)
Poiché l'inquadramento di una nuova partecipazione societaria rientra in una valutazione discrezionale dell'ente, 'la scelta dell'intervento pubblico nell'economia locale è elettivamente demandata, ai sensi del comma 28 dell'art.3 del d.lgs.vo n. 233/2007, all'organo consiliare, nella sua qualità di supremo organo di indirizzo e controllo politico amministrativo, cui competono anche (art. 42 comma 2 lett. e del D.lgs. n. 267/00) le decisioni relative alla partecipazione dell'ente a società di capitali e all'organizzazione dei pubblici servizi', scelta che 'dovrà essere sorretta da una puntuale ed esaustiva motivazione della delibera, secondo il noto principio previsto dall'art. 3 della l. n. 241/90, che faccia nella fattispecie espresso riferimento alla sussistenza dei presupposti di legittimità delle partecipazioni, indicate al comma 27 dell'art.3 del d.lgs.vo n. 233/2007, nonchè 'evidenziandone i costi ed i benefici in termini di efficienza, efficacia ed economicità di gestione in un'ottica di lungo periodo, specificandone i vantaggi per la collettività' (Corte dei Conti ult. cit.)
Sulla base delle precedenti osservazioni si evidenzia che la scelta di mantenimento della società, una volta ceduto il ramo d'azienda relativo agli impianti sciistici, dovrà essere oggetto di una valutazione discrezionale del consiglio comunale, anche se, sembrerebbe non sussistere, nel caso descritto, quel rapporto di 'stretta necessità' per il perseguimento dei fini istituzionali indicato dal legislatore.
