NEI CASI PROSPETTATI NON SI CONFIGURA IPOTESI DI INCOMPATIBILITA'
Class. n. 15900/TU/00/63 Roma, 22 settembre 2010
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OGGETTO: Comune di ........ Quesito su presunta incompatibilità.
Si fa riferimento alle note sopradistinte con le quali è stato rappresentato che un Consigliere di minoranza del Comune di ..... sig. ......, ha eccepito l'incompatibilità del Sindaco e del Consigliere ........, le cui nomine risultano confermate con delibera di convalida degli eletti approvata dal Consiglio Comunale il 26/06/2009.
In particolare il consigliere di minoranza ritiene che:
a) per il Sindaco sussista la causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.2) del d.lgs.n.267/2000 in quanto l'ASUR – l'Azienda Sanitaria ......- ha da anni un contratto di lavaggio e noleggio biancheria con la ' ......... e la stessa ditta ha affidato il servizio in subappalto alla ....... Service s.r.l., di cui il Sindaco è amministratore ;
b) per il consigliere......., Presidente pro tempore della Pro Loco del Comune di ......., potrebbe sussistere la causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.1) del T.U.O.E.L. qualora la Pro Loco fosse soggetta a vigilanza da parte del Comune o se ricevesse sovvenzioni dal Comune.
Tali cause di incompatibilità sono state esaminate in sede di convalida degli eletti con la delibera n. 16 del 26/06/2009, quindi prima che venisse sottoposto all'esame di quest'ufficio, ed il Consiglio Comunale non ha ritenuto sussistere tali cause ostative tanto da convalidare l'elezione del Sindaco e del consigliere ......., invece ha contestato al Consigliere di minoranza ......... la causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.4 del T.U.O.E.L assegnando al consigliere il termine di 10 gg per formulare osservazioni e per tale fattispecie quest'ufficio ha dato il proprio parere con nota del 15 luglio 2009.
In merito alle questioni prospettate si è dell'avviso che per quanto riguarda la posizione del Sindaco non sussiste la causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.2 ) del T.U.O.E.L. che espressamente prevede incompatibilità per colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati.
In merito si rappresenta che la Corte di Cassazione, sez.I, , con sentenza n.550 del 16 gennaio 2004, ha affermato che 'l'art.63 del d.lgs. n.267/2000, comma 1, n.2, nello stabilire la causa di ' incompatibilità di interessi'( ' non può ricoprire la carica di .. consigliere comunale.2) colui che, come titolare., ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, nell'interesse del comune.') ivi prevista e rilevante nella fattispecie, pone, ai fini della sua sussistenza , una duplice, concorrente condizione: la prima, di natura soggettiva; la seconda, di natura oggettiva.
E' necessario, innanzitutto ( condizione soggettiva), che il soggetto- in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva- rivesta la qualità di 'titolare'( ad es., di impresa individuale), o di 'amministratore' ( ad es., di società di persone o di capitali...) ovvero di ' dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento'.... In secondo luogo, il legislatore prevede- come condizione 'oggettiva', che deve necessariamente concorrere con quella ' soggettiva' per la sussistenza della causa di ' incompatibilità di interessi'- che il soggetto, rivestito di una delle predette qualità, in tanto è incompatibile , in quanto 'ha parte . in servizi, nell'interesse del comune'.
La norma, pertanto, comprende tutte le ipotesi in cui la partecipazione in servizi imputabili al comune, e quindi di interesse generale, possa dar luogo, nell'esercizio della carica del ' partecipante', eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell'ente locale.
Nel caso in esame il Sindaco è amministratore della Società ....... Service s.r.l. che ha avuto in subappalto il servizio di lavaggio e noleggio della biancheria dalla '..............' cui è stato aggiudicato l'appalto del servizio dall' A.S.U.R. ....... Dall'esame della documentazione prodotta da codesta Prefettura non risulta si tratti di un servizio svolto nell'interesse del Comune di .........
Per quanto concerne l'altra ipotesi di incompatibilità relativa al consigliere ........ si è dell'avviso che neppure per tale fattispecie sussista l'ipotesi di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.1 del T.U.O.E.L.
In merito si rileva che l'art.63, comma 1, n.1 del decreto legislativo n.267/2000 prevede due ipotesi di incompatibilità con la carica di consigliere, alternative fra loro; l'una relativa alla posizione dell'amministratore di un ente soggetto a vigilanza da parte del comune, l'altra, connessa , invece, alla posizione dell'amministratore di un ente che riceve dal comune, in via continuativa, sovvenzioni facoltative che superino nell'anno il 10% del totale delle entrate dell'ente.
Relativamente al primo aspetto, occorre valutare, se nella fattispecie, si concretizza un rapporto di vigilanza tra l'ente locale e la Pro-Loco, di cui il consigliere è Presidente, alla luce del concetto di vigilanza elaborato dalla Corte di Cassazione che riteneva sussistere, in base alla passata giurisprudenza , il rapporto di vigilanza anche nei confronti di una società nella quale l'ente locale, pur disponendo di una quota minoritaria di capitale sociale, poteva comunque concorrere alla formazione della volontà sociale esprimendo in assemblea voto determinante. In tale ipotesi, infatti, rilevava la possibilità di incidere sui contenuti deliberativi dell'ente, istituito o azienda, determinando di conseguenza un conflitto tra i due ruoli rivestiti dall'amministrazione.
L'innovazione legislativa, con il decreto legge 30 giugno 2005, n.115, coordinata con le modifiche introdotte dalla legge di conversione 17 agosto 2005, n.168, all'art.14 decies, lettera b), pur confermando la ratio di prevenire una potenziale conflittualità dei contrapposti interessi da gestire, ha posto una presunzione in base alla quale non può più ritenersi sussistente il conflitto nel caso in cui la partecipazione sia inferiore al 20% del capitale.
Nel caso in esame, esaminato lo statuto del comune di ......... e della Pro Loco, non sembra sussistere né un rapporto di vigilanza del Comune né una partecipazione almeno del 20% dello stesso al capitale della Pro Loco, ma dallo statuto comunale all'art.2, comma 8, si evince solo che il Comune favorisce lo sviluppo del turismo e delle attività economiche connesse, valorizzando l'attività della Pro Loco.
In ordine all'aspetto dell'erogazione di contributi alla Pro-Loco ( art.63, comma 1, n.1), si osserva che la causa di incompatibilità sussiste se la sovvenzione da parte del Comune ha i caratteri della facoltatività, nel senso e nei limiti in cui non trovi origine in un obbligo stabilito dalla legge, della continuità e di un'apprezzabile consistenza quantitativa, individuata in base ad un obiettivo parametro di riferimento, quale il 10% del volume complessivo delle entrate annuali dell'ente. Anche tale aspetto non trova riscontro nella documentazione esaminata fornita da codesta Prefettura.
