LA GIURISPRUDENZA SI E' ORIENTATA NEL SENSO CHE LA SEMPLICE VESTE FORMALE DI SPA NON SIA IDONEA A TRASFORMARE LA NATURA PUBBLICISTICA DI SOGGETTI CHE CONTINUANO AD ESSERE AFFIDATARI DI RILEVANTI INTERESSI PUBBLICI E POSSONO CONSIDERARSI SOGGETTI STRUMENTALI DEGLI ENTI LOC. AL PARI DELLE AZIENDE SPECIALI. (CFR, TAR CAMPANIA 1 SEZ. 19/3/2008, N. 2533)
Class. n. 15900/TU/00/ 80 Roma, 1 GIUGNO 2010
OGGETTO: Comune di...... . Quesito su art. 80 del d.lgs.n.267/2000 .
Si fa riferimento alla nota sopradistinta con la quale codesto Ente ha chiesto se sia tenuto a corrispondere gli oneri per i permessi retribuiti previsti dall'art. 80 per il Sindaco che è dipendente della Società ........ S.p.A, nata dalla fusione per incorporazione di altre società per azioni. Codesto Ente ritiene che tale società, soggetto gestore del servizio idrico integrato, ha la forma giuridica di società di capitali, unicamente partecipata dai Comuni rientranti nell'unico Ambito.
Si rappresenta che l'art.80 del T.U.O.E.L. precisa che gli oneri per i permessi retribuiti dei lavoratori dipendenti da privati o da enti pubblici economici sono a carico dell'ente presso il quale gli stessi lavoratori esercitano le funzioni pubbliche di cui all'art.79 T.U.O.E.L.
Con l'espressione 'lavoratori dipendenti da privati o da enti pubblici economici' il legislatore ha voluto escludere i lavoratori dipendenti dallo Stato e da altri Enti Pubblici non economici.
Nel caso prospettato occorre, quindi, individuare la natura giuridica della Società ...... S.p.A.
Al riguardo, si ritiene di poter concordare con codesto Ente in ordine alla natura di società in house della suddetta S.p.A. , anche se ' il controllo analogo ' richiesto dall'ordinamento per la configurabilità di tale modello societario è esercitato non dal singolo Comune ma, congiuntamente, da tutti gli enti costituenti l'Autorità d'ambito.
In base alla giurisprudenza sia comunitaria che nazionale, infatti, l'importante è che il controllo esercitato sulla società concessionaria sia effettivo, pur non risultando indispensabile che sia individuale, cioè del singolo socio pubblico ( cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, 26 agosto 2009, n.5082, cui potrà farsi riferimento per verificare la sussistenza, in base allo statuto ed all'atto costitutivo della società, di tutti gli elementi richiesti per la configurabilità del ' controllo analogo').
Ciò premesso, va rilevato che la giurisprudenza si è da tempo orientata nel senso di escludere che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che , in mano al controllo totale dell'azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici e possono pertanto considerarsi soggetti strumentali degli Enti locali, al pari delle aziende speciali ( cfr. T.A.R. Campanoia, I Sez., 19 marzo 2008, n.2533).
D'atra parte, risulta determinante il riferimento alla ratio del citato art.80, che è quella di ristorare il privato degli oneri derivanti dai permessi concessi ai propri dipendenti per l'esercizio di un mandato elettorale, ristoro che non avrebbe senso se operato a favore di una persona giuridica il cui capitale è interamente pubblico.
Per le considerazioni suesposte, si ritiene che codesto Ente non sia tenuto a rimborsare alla società in questione gli oneri per i permessi retribuiti spettanti al proprio sindaco.
