L'INCOMPATIBILITA' PER LITE PENDENTE E' RISCONTRABILE SOLO SE LA DEDUZIONE DI CONTEGNI IN CUI IL MANDATO AD AMMINISTRARE SI SIA TRADOTTO IN STRUMENTO PER PROCACCIARE A SE' OD ALTRI VANTAGGI INDIVIDUALI.
Classifica 15900/TU/00/63 Roma, 7 MAGGIO 2010
OGGETTO: Comune di ........ Quesito relativo all'incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 4 e ultimo comma, T.U.O.E.L.
Si fa riferimento alla richiesta di parere formulata con lettera del 15 gennaio u.s. dal sig. ....., primo dei non eletti nella lista 'Forza Italia', volta a conoscere se nei confronti del consigliere comunale ......., eletto nelle consultazioni elettorali del Comune di ..... nell'anno 2006, sia ravvisabile la causa di incompatibilità disciplinata dall'art. 63, co. 1, n. 4, del Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e se nei suoi confronti, in particolare, possa essere applicata l'esimente di cui all'ultimo comma dello stesso articolo.
Al riguardo, dagli elementi forniti da codesta Prefettura in data 13 aprile u.s., risulta che il predetto consigliere è intervenuto in data 20.2.2007 nella controversia in essere tra il Comune di ...... e la ..... s.r.l., avente ad oggetto opposizione a decreto ingiuntivo inerente un credito vantato dalla società nei confronti dell'Ente, quale presunto corrispettivo di fatture non pagate in relazione all'affidamento di un incarico consulenziale, che era stato alla stessa affidato con deliberazione di Giunta n. 63 del 10.5.2002.
A seguito dell'opposizione del Comune, la .... s.r.l. ha chiamato in causa gli amministratori ed i funzionari firmatari della citata deliberazione di Giunta, tra i quali anche il dott. ......, all'epoca componente della Giunta Comunale.
Nella comparsa di costituzione del 20.02.2007, il dott. ......, dopo aver eccepito preliminarmente la nullità della stessa chiamata in causa, osserva nel merito come nessun vizio formale possa essere mosso alla delibera n. 63/2002 a suo tempo approvata dalla Giunta; osserva inoltre come dalla stessa siano derivati ampi benefici per il Comune (unico beneficiario dei fondi POR 2000-2006 nella Regione ...... a seguito della corretta istruzione dei tre progetti commissionati alla ....); ed avanza infine, in subordine, domanda riconvenzionale nei confronti del Comune per il rimborso delle somme che eventualmente i componenti della Giunta fossero condannati a pagare a favore della società, in ragione dell'indebito arricchimento tratto dall'ente per effetto della utilizzazione della prestazione effettuata in suo favore dalla .... srl.
Senza entrare nel merito della complessa controversia - solo parzialmente rappresentata e documentata a questo Ufficio - il cui esame è esclusivamente affidato al giudice e che potrebbe avere qualsiasi esito nei confronti del dott. ......., è indubbio che per effetto dell'intervento in giudizio il consigliere ha assunto la veste di parte nel procedimento in corso.
Infatti, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte ribadito che l'espressione 'essere parte di un procedimento' va intesa in senso tecnico, per cui la pendenza di una lite va accertata con riferimento alla qualità di parte in senso processuale, quindi, agli effetti della sussistenza della causa di incompatibilità della lite pendente con il comune non sono sindacabili i motivi del giudizio pendente, dovendo unicamente rilevarsi il dato formale ed obiettivo di tale pendenza, che esaurisce 'ex se' il presupposto dell'incompatibilità (cfr. Cass. Civ., sez. I, 16 febbraio 1991, n. 1666).
Le parti di un processo, anche in assenza di una espressa definizione legislativa, sono univocamente individuate, in dottrina e in giurisprudenza, in quei soggetti (attore, convenuto, interveniente volontario o coatto), i quali, a seguito del compimento di determinati atti processuali (proposizione della domanda, costituzione del processo), assumono quella qualità e la conseguente titolarità dell'esercizio di una serie di poteri e facoltà processuali, finalizzati a dare impulso e a consentire lo svolgimento della vicenda processuale e la produzione di una serie di effetti dei quali gli stessi soggetti sono destinatari immediati, a prescindere dalla effettiva titolarità del diritto o rapporto giuridico sostanziale controverso e quindi dall'esito della lite.
Ciò chiarito, se da un lato l'attuale situazione pone il citato consigliere nella condizione disciplinata dall'art. 63, co. 1, n. 4, occorre dall'altro valutare se nel caso in esame possa invocarsi l'esimente prevista al successivo comma 3 dell'art. 63, che esclude l'ipotesi d'incompatibilità 'per fatto connesso con l'esercizio del mandato'.
Contrariamente a quanto sostenuto dal sig. ...... nella nota del 15.01.10, in cui lamenta l'inefficacia di tale esimente in presenza di asserite irregolarità nell'adozione della delibera di Giunta, la Giurisprudenza ha affermato costantemente che l'operatività dell'esimente va esclusa in presenza del perseguimento di interessi personali da parte dell'amministratore o, peggio, della commissione di illeciti a danno dell'ente amministrato, ma rimane operativa in presenza di eventuali irregolarità od errori che però non escludano il perseguimento del bene della collettività. La giurisprudenza ha infatti affermato che la norma ha inteso includere fra le cause di incompatibilità quei giudizi nei quali il soggetto faccia valere interessi personali e privati ed escludere solo quelli nei quali i fatti generatori della lite siano stati compiuti per far valere, sia pure in modo errato od infondatamente, interessi della collettività inerenti alla funzione pubblica ( cfr. Cass. Civ., Sez. I, 7 giugno 2000, n.7768; Sez. I, 30 marzo 1999, n.3070).
Pertanto, il terzo comma dell'art. 63 TUOEL, escludendo dall'area dell'incompatibilità la lite che insorga su atti connessi con l'esercizio del mandato, chiarisce che il conflitto produttivo di tale incompatibilità è quello che contrapponga le posizioni personali e private del mandatario alle posizioni generali e pubbliche del mandante, non quello che insorga sull'effettiva rispondenza al bene della collettività di comportamenti che siano stati posti in essere in base alla delega e presentino un contenuto ad essa riconducibile (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 17 dicembre 1998, n.12627).
Ne deriva che l'incompatibilità per lite pendente è riscontrabile solo ove 'non si esaurisca nell'allegazione di irregolarità nelle scelte effettuate e di errori nelle valutazioni svolte sulle effettive esigenze dell'ente o dei modi per soddisfarle, ma implichi, ., la deduzione di contegni in cui il mandato ad amministrare si sia tradotto in strumento per procacciare a sé od altri vantaggi individuali' (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 17 dicembre 1998, n.12627).
Si prega di voler portare a conoscenza dell'interessato quanto sopra rappresentato.
