SI RITIENE CHE LA SITUAZIONE IN ARGOMENTO POSSA CONFIGURARE L'IPOTESI DI INCOMPATIBILITA' PREVISTA DALL'ART. 63 COMMA 1 N. 2 TUOEL - VIENE PRECISATO CHE LA VALUTAZIONE DELLA EVENTUALE SUSSISTENZA DELLA CAUSA DI INCOMPATIBILITA' E' RIMESSA AL CONSIGLIO COMUNALE CON LA PROCEDURA PREVISTA DALL'ART 69 TUOEL.
Class. n. 15900/TU/00/63 Roma, 12 marzo 2010
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OGGETTO: Comune di ........ Richiesta parere su presunta incompatibilità di un
consigliere comunale ( art.63, comma 1, n.2).
Si fa riferimento alla nota sopraevidenziata con la quale codesta Prefettura ha trasmesso il quesito posto dal Comune di ...... che ha chiesto se si ravvisa l'ipotesi di incompatibilità, prevista dall'art.63, comma 1, n.2, del D.Lgs n.267/2000 ( T.U.O.E.L.) , nel caso di un consigliere comunale, eletto alla tornata elettorale di giugno 2009, libero professionista, che ha avuto, prima di essere eletto, incarichi professionali dal comune attualmente ancora in corso . Gli incarichi si sostanziano nella redazione del Regolamento urbanistico ed edilizio, progettazione e direzione dei lavori degli interventi di recupero alloggi e progettazione di contratti finanziati in parte con i fondi di cui alla legge n.32/92.
Al riguardo, si rappresenta che la Corte di Cassazione, sez.I, , con sentenza n.550 del 16 gennaio 2004, ha affermato che 'l'art.63 del d.lgs. n.267/2000, comma 1, n..2, nello stabilire la causa di ' incompatibilità di interessi'( ' non può ricoprire la carica di .. consigliere comunale.2) colui che, come titolare., ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, nell'interesse del comune.') ivi prevista e rilevante nella fattispecie, pone, ai fini della sua sussistenza , una duplice, concorrente condizione: la prima, di natura soggettiva; la seconda, di natura oggettiva.
E' necessario, innanzitutto ( condizione soggettiva), che il soggetto- in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva- rivesta la qualità di 'titolare'( ad es., di impresa individuale), o di 'amministratore' ( ad es., di società di persone o di capitali...) ovvero di ' dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento'.... In secondo luogo, il legislatore prevede- come condizione 'oggettiva', che deve necessariamente concorrere con quella ' soggettiva' per la sussistenza della causa di ' incompatibilità di interessi'- che il soggetto, rivestito di una delle predette qualità, in tanto è incompatibile , in quanto 'ha parte . in servizi, nell'interesse del comune'.
Per la comprensione del senso normativo di tale espressione, pare indispensabile analizzare partitamene le locuzioni che la compongono.
Se si pone l'accento sul termine 'parte' della locuzione ' aver parte' e lo si correla alla successiva locuzione ' nell'interesse del comune', appare chiaro che la locuzione ' aver parte' allude alla contrapposizione tra interesse 'particolare' del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente ' generale', in relazione alle funzioni attribuitegli( cfr., ad es., art.13 del d.lgs.n.267/2000), e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio 'imparziale' della carica elettiva. In altri termini e ad esempio, se un professionista ' ha parte', nel senso ora indicato, in un 'servizio', al quale l'ente locale è 'interessato', lo stesso non è idoneo, secondo la previsione tipica del legislatore, ad adempiere ' imparzialmente' i doveri connessi all'esercizio della carica elettiva'.
Dalla stessa sentenza emerge che, nel caso esaminato dalla Corte, ricorre la causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.2) del T.U.O.E.L. per il professionista ( architetto) esterno, componente di un gruppo di professionisti costituito sotto la direzione del responsabile del servizio urbanistica comunale, investito dal comune dell'incarico, in corso al momento della tornata elettorale di redigere strumenti urbanistici attuativi del piano regolatore generale determinandosi infatti in tal caso, al momento delle elezioni amministrative comunali, non soltanto una partecipazione ad un servizio (quello relativo alla materia urbanistica), afferente ad una attività amministrativa, attribuita istituzionalmente al comune, ma avendosi anche, relativamente a questa, una specifica situazione di incompatibilità di interessi risultante dalla contestuale e contraddittoria coincidenza in quanto eletto alla carica di consigliere comunale, delle posizioni di -controllato- (quale professionista, i piani urbanistici redatti dal quale essendo assoggettati all'adozione e all'approvazione del consiglio comunale) e -controllore- (quale consigliere comunale chiamato a concorrere alla deliberazione di adozione ed approvazione dei piani dal medesimo elaborati).
Per quanto attiene la sentenza, richiamata da chi ha segnalato la presunta causa di incompatibilità, della Corte di Cassazione n.11959/2003 che ha affermato il principio secondo il quale '. sino a quando non sia intervenuta l'approvazione del collaudo finale sussiste l'incompatibilità tra la carica di sindaco e quella di subappaltatore di opera pubblica di interesse del Comune. ', si rappresenta che tale concetto si riferisce , in modo tassativo, alla figura dell'imprenditore appaltatore. Invero , il direttore dei lavori, così come il progettista, sono estranei al rapporto d'appalto intercorrente tra l'ente locale e la ditta appaltatrice.
In considerazione di quanto sopra quest'ufficio ritiene che l'ipotesi prospettata in via generale configuri la causa di incompatibilità prevista dal citato articolo 63, comma 1, n.2), del T.U.O.E.L.. Inoltre, nel caso di specie occorre tener presente anche l'art.5 della legge n.32/1992 secondo cui la funzione di consigliere comunale del comune dove sono ubicate le opere pubbliche e private finanziate ai sensi della legge 14 maggio 1981, n.219 e successive modificazioni, è incompatibile con quella di progettista , direttore dei lavori o collaudatore di tali opere o con l'esercizio di attività professionali comunque connesse con lo svolgimento di dette opere. Pertanto per le opere finanziate dalla citata legge del 1981 l'incompatibilità sussiste anche ai sensi dell'art.5 della legge n.32/1992.
Si precisa, comunque, che la valutazione della eventuale sussistenza della causa di incompatibilità è rimessa al Consiglio comunale.
Infatti, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art.69 del d.lgs. n.267/2000, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
