IL COMMA 2 DELL'ART. 63 TUOELE HA ESCLUSO L'IPOTESI DI INCOMPATIBILITA' SOLO PER COLORO CHE HANNO PARTE IN COOPERATIVE SOCIALI ISCRITTE NEI REGISTRI PUBBLICI. OCCORRE NEL CASO IN ESAME DI ACCERTARE SE IL COMUNE ABBIA UNA PARTECIPAZIONE NELLA BANCA NON INFERIORE AL 20%.
Class. n. Es 15919/81- e 15900/TU/00/63 Roma, 12 marzo 2010
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OGGETTO: Richiesta parere su presunta incompatibilità di un assessore comunale del Comune di ......
Si fa riferimento alle note sopradistinte con le quali si chiede di conoscere se sussista una causa di incompatibilità dell'assessore comunale al bilancio del Comune di ...... che ricopre la carica di consigliere di amministrazione del credito cooperativo della Valle del .... , istituto bancario a cui è stato affidato il servizio di tesoreria comunale.
Quest'ufficio è dell'avviso che la fattispecie rappresentata, debba essere esaminata in ragione della statuizione recata dal comma 1, n.2, dell'art.63 del D.Lgs. n.267/00, che espressamente prevede incompatibilità per colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati.
In merito si rappresenta che la Corte di Cassazione, sez.I, , con sentenza n.550 del 16 gennaio 2004, ha affermato che 'l'art.63 del d.lgs. n.267/2000, comma 1, n..2, nello stabilire la causa di ' incompatibilità di interessi'( ' non può ricoprire la carica di .. consigliere comunale.2) colui che, come titolare., ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, nell'interesse del comune.') ivi prevista e rilevante nella fattispecie, pone, ai fini della sua sussistenza , una duplice, concorrente condizione: la prima, di natura soggettiva; la seconda, di natura oggettiva.
E' necessario, innanzitutto ( condizione soggettiva), che il soggetto- in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva- rivesta la qualità di 'titolare'( ad es., di impresa individuale), o di 'amministratore' ( ad es., di società di persone o di capitali...) ovvero di ' dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento'.... In secondo luogo, il legislatore prevede- come condizione 'oggettiva', che deve necessariamente concorrere con quella ' soggettiva' per la sussistenza della causa di ' incompatibilità di interessi'- che il soggetto, rivestito di una delle predette qualità, in tanto è incompatibile , in quanto 'ha parte . in servizi, nell'interesse del comune'.
Per la comprensione del senso normativo di tale espressione, pare indispensabile analizzare partitamene le locuzioni che la compongono.
Se si pone l'accento sul termine 'parte' della locuzione ' aver parte' e lo si correla alla successiva locuzione ' nell'interesse del comune', appare chiaro che la locuzione ' aver parte' allude alla contrapposizione tra interesse 'particolare' del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente ' generale', in relazione alle funzioni attribuitegli( cfr., ad es., art.13 del d.lgs.n.267/2000), e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio 'imparziale' della carica elettiva'.
Nel caso in esame il consigliere comunale è componente del consiglio di amministrazione dell'istituto bancario ed in quanto tale è amministratore.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, infatti, con il termine ' amministratore'il legislatore ha inteso alludere a tutti i componenti del consiglio di amministrazione della società di capitali, muniti o meno di poteri di rappresentanza ( cfr., in tal senso, Cass. Sez I civ., 25.06.1987, n.5594).
Occorre rilevare che il comma 2 del citato art.63 del T.U.O.E.L. ha, invece , escluso l'ipotesi di incompatibilità solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali iscritte regolarmente nei registri pubblici, tenuto conto che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato. Codesta Prefettura, non condividendo l'orientamento espresso dalla Corte di Appello di Salerno con sentenza del 29 giugno 2007, ritiene che, stante la natura di istituto cooperativo iscritto in pubblico registro della Banca in questione, trovi applicazione la citata deroga, trattandosi di norme di stretta interpretazione.
Benché non sia dato rinvenire in merito orientamenti giurisprudenziali difformi dalla citata decisione, in considerazione dell'avviso contrario alla sussistenza della prima causa di incompatibilità in questione, espresso da codesta Prefettura, non può non convenirsi sull'esigenza di accertare se il Comune di ...... abbia una partecipazione nella Banca suddetta non inferiore al 20 per cento, al fine di poter vagliare la configurabilità o meno della diversa causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.1) del d.lgs.n.267/2000, fermo restando, comunque, che la valutazione della eventuale sussistenza della causa di incompatibilità è rimessa al Consiglio comunale.
Infatti, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art.69 del d.lgs. n.267/2000, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
