Art. 78 decreto legislativo 267/2000.Dovere di astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio del comune in cui esercita il proprio mandato per un consigliere comunale cui sia stato attribuito da

OGGETTO: Art. 78 d.lgs.267/2000.

Si fa riferimento alla nota con la quale è stato chiesto se sussista, in base alla norma in oggetto, il dovere di astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio del comune in cui esercita il proprio mandato per un consigliere comunale cui sia stato attribuito dal sindaco un incarico istruttorio in materia di urbanistica ed energie rinnovabili.
Al riguardo va rilevato che, benché i destinatari del divieto siano solo 'i componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici', non può ritenersi astrattamente precluso il ricorso all'analogia per ampliarne la portata in quanto la norma in questione non prevede una causa ostativa all'espletamento del mandato e pertanto non può considerarsi di stretta interpretazione.
Ciò premesso, si ritiene che l'applicabilità o meno della citata norma al caso in questione dipende dalla natura dell'incarico affidato al suddetto consigliere.
L'art. 6 del d.lgs. n. 267/2000 consente agli statuti comunali di specificare le attribuzioni degli organi in armonia, ovviamente, con quanto previsto dalla legge statale.
In base all'art. 25 dello statuto comunale, le cui disposizioni appaiono in linea con la disciplina primaria in materia, 'il sindaco può attribuire ad assessori e consiglieri incarico di svolgere attività di istruzione e studio di determinati problemi e progetti o di curare determinate questioni dell'Amministrazione', fermo restando che 'tali incarichi non costituiscono delega di competenze e non abilitano allo svolgimento di un procedimento amministrativo che si concluda con un atto amministrativo ad efficacia esterna'.
Il provvedimento sindacale in questione precisa, in effetti, che l'incarico attribuito al consigliere 'non costituisce delega di competenza', e che si tratta di un incarico meramente 'istruttorio', ma non risulta circoscritto, come prescritto dalla citata norma statutaria, a 'determinati problemi e progetti' ovvero a 'determinate questioni dell'Amministrazione', bensì è esteso ad intere materie, tra le quali l'urbanistica.
E' necessario precisare, pertanto, che l'incarico in questione può ritenersi conforme alla disciplina statale e statutaria in materia solo qualora le funzioni svolte dagli amministratori medesimi, nel loro concreto atteggiarsi, non comprendano anche l'assunzione di atti a rilevanza esterna, ovvero l'adozione di atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
La giurisprudenza in materia ha ritenuto, infatti, che in tali ultimi casi e, comunque, quando l'incarico conferito afferisce a compiti riguardanti interi settori dell'amministrazione comunale (e non a determinati problemi o progetti come correttamente prescritto dallo statuto), si verrebbe ad aumentare in modo surrettizio il numero degli assessori e ad attuare una incongrua commistione tra le funzioni di controllo, proprie del consiglio, e quelle esecutive demandate alla giunta.
Se, dunque, le funzioni svolte dal consigliere in questione sono riconducibili agli ambiti circoscritti sopra delineati, al medesimo, non esercitando, nemmeno di fatto, attribuzioni proprie degli assessori all'urbanistica, edilizia e lavori pubblici, non è possibile estendere l'applicabilità di cui al citato art. 78, venendo a mancare il presupposto dell''eadem ratio'necessario per il ricorso all'analogia.