IMCOMPATIBILITA' EX ART 63 COMMA 1 N. 2 TUOEL

Class. n. 15900/TU/00/63 Roma, 12 ottobre 2009

OGGETTO: Comune di ....... Quesito in tema di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, del decreto legislativo n. 267/2000.

Si fa riferimento alla nota del 26 agosto u.s., con la quale codesta Prefettura ha richiesto il parere di questa Direzione Centrale per conoscere se ricorra l'ipotesi di incompatibilità prevista dall'art. 63, comma 1, n. 2 del T.U.O.E.L., nel caso di un consigliere comunale, che è anche amministratore di una società per azioni che svolge per il Comune di ........ il servizio di manutenzione di una parte delle condotte fognarie.
In proposito è stato rappresentato che il consigliere ricopre la carica di presidente della commissione consiliare 'Assetto ed interventi sul territorio ambiente', ed è anche amministratore delegato della società '....... sviluppo S.p.a.', che ha firmato una convenzione con il Comune per la realizzazione dell'impianto di smaltimento delle acque reflue e la gestione tecnico/amministrativa delle condotte fognarie sul litorale.
Quest'ufficio è dell'avviso che la fattispecie rappresentata debba essere esaminata, come anche prospettato da codesta Prefettura, in ragione della statuizione recata dal comma 1, n. 2, dell'art. 63 del D. Lgs. n. 267/00, che espressamente prevede incompatibilità per colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi nell'interesse del comune. Il comma 2 del citato art. 63 ha, infatti, escluso l'ipotesi di incompatibilità solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali iscritte regolarmente nei registri pubblici, tenuto conto che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato.
In merito, si rappresenta che la ratio della causa di incompatibilità in esame (annoverabile tra le cosiddette 'incompatibilità di interessi') 'consiste nell'impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali comunque si trovino in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità' (così Corte Costituzionale, sentenze n. 44 del 1997, n. 450 del 2000 e n. 220 del 2003).
La Suprema Corte (cfr. Cass. Civile, Sez. I, N. 550 del 16.1.2004) ha più volte affermato che 'l'art. 63 citato, nello stabilire la causa di 'incompatibilità di interessi' (non può ricoprire la carica) ivi prevista., ai fini della sua sussistenza, richiede una duplice, concorrente condizione: la prima di natura soggettiva, la seconda di natura oggettiva. E' necessario, innanzitutto (condizione soggettiva), che il soggetto, in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva, rivesta la qualità di titolare, o di amministratore, ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento. In secondo luogo, il legislatore prevede, come condizione oggettiva, che deve necessariamente concorrere con quella 'soggettiva' per la sussistenza della suddetta causa di 'incompatibilità di interessi', che il soggetto, rivestito di una delle predette qualità, in tanto è incompatibile, in quanto ha parte.. in appalti, nell'interesse del comune'. Se si pone l'accento sul termine 'parte' della locuzione 'aver parte' e lo si correla alla successiva locuzione 'nell'interesse del comune', appare chiaro che la locuzione 'aver parte' alluda alla contrapposizione tra 'interesse particolare' del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente 'generale', in relazione alle funzioni attribuitegli e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva..'
Ciò posto, in conformità al principio generale che ogni organo collegiale deliberi sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del decreto legislativo citato, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto alla difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.