INELEGG. EX ART.60 COMMA 1 N.11 PER SINDACO AMMINISTRATORE UNICO DI UNA SRL IL CUI CAPITALE E' DETENUTO DAL COMUNE. L'ACQUISTO DA PARTE DEL SINDACO DI PORZIONE DI TERRENO SU CUI SIANO ALLOGGI DI CUI ANCHE IL SINDACO RISULTA ASSEGNATARIO NN INTEGRA L'IPOTESI EX ART 60 C.1 N.2 PER L'APPLICAZIONE DELL'ESIMENTE PREVISTA DAL COMMA 2 DELLO STESSO ARTICOLO, MA CONCRETIZZA LA VILAZIONE DELL'ART. 1471 C. - APPLICAZIONE DA PARTE DEL CONSIGLIO DELL'ART 69 TU.
Class. n. 15900/TU/00/60 Roma, 1 ottobre 2009
OGGETTO: Richiesta parere ed eccezione di ineleggibilità sollevata dal consigliere ........ nei confronti del Sindaco del Comune di .......
Con la nota del 18 luglio u.s., che ad ogni buon fine si allega in copia, il consigliere ........ ha rappresentato alcune questioni inerenti la posizione del sindaco del Comune di ....... , chiedendo, in particolare , se sussistano:
1) l'ipotesi di ineleggibilità di cui all'art.60, comma 1, n.11 del D.Lgs n.267/2000 in quanto il sindaco è anche Amministratore unico di una società s.r.l. , il cui intero capitale è detenuto dal Comune, che gestisce in affidamento alcuni servizi comunali ;
2) l'ipotesi di incompatibilità di cui all'art.63, comma1, n.2 in quanto il sindaco, che è Presidente di una Cooperativa , assegnataria di circa 50 alloggi di cui uno è stato assegnato al medesimo, ha acquistato dal comune insieme agli altri soci della Coopertaiva il terreno su cui insistono i loro fabbricati.
Il Comune di ....... ha inviato la nota del 22 luglio u.s. allegando la documentazione inerente alla questione sollevata dal consigliere.
Al riguardo quest'ufficio, alla luce delle considerazioni esposte dal consigliere di minoranza e valutate le osservazioni formulate dal Sindaco, per quanto riguarda il primo quesito è dell'avviso che l'ipotesi prospettata possa configurare, per le ragioni che di seguito si esprimono, la causa di ineleggibilità di cui all'art.60, comma 1, n.11) del T.U.O.E.L. il quale prevede che ' Non sono eleggibili a sindaco...gli amministratori ed i dipendenti con funzioni di rappresentanza o con poteri di organizzazione o coordinamento del personale di istituto, consorzio o azienda dipendente rispettivamente dal comune o dalla provincia'.
Nel caso in esame il capitale della società è interamente detenuto dall'Ente e l'art.1 dello Statuto della società ' ........ s.r.l. stabilisce che '... la società dovrà realizzare la parte più rilevante delle proprie attività con l'ente pubblico che la controlla e che ne è l'unico socio...'.
Effettivamente la società in questione ha la configurazione della società in house, tenuto conto che ricorrono i due elementi che la caratterizzano: l'amministrazione esercita sul soggetto affidatario un ' controllo analogo' a quello esercitato sui propri servizi e il soggetto affidatario svolge la maggior parte della propria attività in favore dell'ente pubblico di appartenenza. ( cfr- sent Cons. St, Sez. VI, 1 giugno 2007, n.2932.).
Tenuto conto del rapporto di dipendenza dal Comune , valgono le stesse considerazioni che la giurisprudenza ha formulato per le aziende speciali; in particolare per quanto riguarda l'applicabilità dell'art.60, comma 1, n.11 del T.U.O.E.L ( cfr. Cass. Civ., Sez, I, 16-07-2005, n.15105 ) ai membri dei consigli di amministrazione delle aziende stesse, in quanto l'azienda speciale è ente strumentale del comune che l' ha istituita ed esercita su di essa poteri di direzione e controllo, ne determina le finalità e gli indirizzi , rimuove dall'incarico i membri del Consiglio di amministrazione attraverso i poteri attribuiti al Sindaco.
Alla luce della definizione di ente dipendente da ultimo precisata, la giurisprudenza costante della Cassazione ( a partire dalla sentenza n.5524/1984, e proseguendo con le sentenze nn.5594/1987, n.1808/1990) , ha ritenuto che gli amministratori delle aziende speciali siano ineleggibili alla carica di sindaco o di consigliere del Comune da cui l'azienda dipende.
Tale rapporto di dipendenza si viene a creare, come si è innanzi rilevato, anche nei confronti delle 'società in house' , con la conseguente applicabilità della causa di ineleggibilità di cui all'art.60 del d.lgs n.267/2000, primo comma, n. 11) anche al caso in questione.
Va peraltro rilevato che il Comune, proprio in considerazione dell'esigenza di esercitare in modo più diretto il controllo sulla società, può prevedere, nell'ambito della propria autonomia statutaria, che non costituiscono causa di ineleggibilità o di incompatibilità gli incarichi conferiti ad amministratori del Comune presso la società in questione ( cfr. art.67 del d.lgs. n.267/2000).
Per quanto attiene , invece , al secondo quesito quest'ufficio ritiene che la questione prospettata non integra la prima delle due ipotesi di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.2) del T.U.O.E.L. , in quanto il Sindaco è Presidente della coopertiva ........ s.r.l. e in quanto tale si applica l'esimente prevista dal comma 2 del citato articolo 63 qualora la cooperativa sia iscritta regolarmente nei registri pubblici .
Neppure si può configurare nel caso in esame la seconda delle ipotesi di incompatibilità di cui all'art.63, comma 1, n.2) concernente chi ha parte in società ed imprese volte al profitto di privati , sovvenzionate da detti enti in quanto la cooperativa non è sovvenzionata in modo continuativo dal Comune.
Pur tuttavia non può non rilevarsi che l'acquisto da parte del sindaco di una porzione di terreno su cui insistono gli alloggi di cui anche il sindaco è assegnatario, concretizza la violazione dell'art.1471 c.c. il quale prevede che non possono essere compratori nemmeno all'asta pubblica , né direttamente né per interposta persona gli amministratori dei beni dello Stato , dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura , e se acquistati l'acquisto è nullo.
Si precisa , comunque, che la valutazione della eventuale sussistenza della causa di incompatibilità e/o ineleggibilità è rimessa al consiglio comunale.
Infatti, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art.69 del d.lgs. n.267/2000, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità/ineleggibilità contestata.
Si prega di portare quanto sopra a conoscenza dell'amministratore e dell'ente interessati, con le modalità ritenute più opportune da codesta Prefettura.
