Oggetto: difensore civico comunale – richiesta parere.

Con la nota allegata il comune di .. ha chiesto di conoscere se, prescindendo da una deliberazione consiliare, sia possibile disporre l'interruzione dell'erogazione del trattamento economico del difensore civico il cui incarico è scaduto nel febbraio 2008 e se si possa far ricorso al difensore civico regionale per l'eventuale esercizio dei poteri sostitutivi, ove perduri l'inerzia del consiglio nella nomina del successore.
L'ente, nel rilevare che attualmente il difensore continua ad operare in regime di prorogatio, e che lo stesso non è più rieleggibile ai sensi dell'art. 47 dello statuto, avendo già ricoperto due mandati, evidenzia che detta figura resta in carica poiché la citata norma statutaria prevede la durata in carica 'fino alla elezione del successore' e che il consiglio comunale, benché sollecitato, non ha tuttora provveduto a tale nomina.
Sotto un profilo strettamente giuridico può rilevarsi come nella fattispecie de qua si pone sia la questione della prorogatio degli organi amministrativi, sia quella del rinvenimento della regola che deve soccorrere nel caso del protrarsi della situazione di non rinnovo dell'organo, e quindi dell'eventuale attivazione di interventi sostitutivi.
A tal fine giova citare il recente orientamento espresso dal TAR Lazio (con la sentenza sez. II n. 139/2009 e già dal C. di S. con la sent. n. 5706/2006 ), che è intervenuto proprio sulla questione della mancata nomina del difensore civico comunale da parte del consiglio comunale e sulla portata applicativa dell'art. 4 co. 2 della legge n. 444/94 che contempla l'intervento sostitutivo dei presidenti degli organi collegiali quando i titolari della competenza alla ricostituzione non procedano alle nomine o alle designazioni.
Il Collegio, per i profili di stretto interesse, nell'ampia motivazione addotta essenzialmente procede prima ad una ricostruzione dell'istituto della proroga, alla luce dell'intervento del legislatore statale (legge n. 444/94), enucleando i principi generali cui lo stesso si ispira e le precedenti pronunce costituzionali in materia.
In particolare detti principi sono stati individuati nella esclusione della vigenza della regola della prorogatio di fatto di un organo amministrativo a tempo indefinito e fino alla nuova nomina ., dovendosi per contro affermare che ogni proroga, in virtù dei principi desumibili dall'art. 97 Cost. può aversi solo se prevista espressamente dalla legge e nei limiti da questa indicati (cfr. C.Cost. n. 208/92 ove ha rilevato che -se è previsto per legge che gli organi amministrativi abbiano una certa durata e che quindi la loro competenza sia temporalmente circoscritta, un'eventuale prorogatio di fatto sine die – demandando all'arbitrio di chi debba provvedere alla sostituzione di determinarne la durata pur prevista a termine dal Legislatore ordinario – violerebbe il principio della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell'imparzialità e del buon andamento- (v. motivazione, paragrafo 4.6.).
Altri principi sono stati individuati nella 'cessazione delle funzioni degli organi alla scadenza del loro termine di durata', nella 'indicazione di un ragionevole periodo di proroga, per consentirne la rinnovazione' ., .. 'nell'obbligo di ricostituzione dell'organo entro una data anteriore alla scadenza del periodo di proroga'..(Corte Cost. n. 464/94)
Sulla base di siffatta ricostruzione giurisprudenziale lo stesso T.a.r – ritenuta l'estensione di detti principi generali anche agli enti locali - procede quindi a definire la portata applicativa alle autonomie locali della succitata legge n. 444, recante la 'disciplina della proroga degli organi amministrativi', anche con riguardo all'attivazione del potere sostitutivo da parte del presidente dell'organo collegiale, nelle forme previste dall'art. 4 sopra menzionato .
In particolare il Collegio afferma che 'il principio da tenere in considerazione nella normativa degli enti locali, in caso di organi scaduti, è quello della vigenza degli stessi in regime di prorogatio . per un termine massimo di 45 giorni (quello previsto dalla normativa statale richiamata); ed altresì che dovendosi procedere comunque alla nomina di nuovi organi, 'qualora le fonti normative dell'ente locale nulla dispongano in merito alla nomina in via sostitutiva ., non si può accettare l'esistenza di un vuoto normativo e quindi soccorrono altre disposizioni di legge, pure statali'.
Giunge a concludere il T.a.r. nella medesima sentenza che, trattandosi di enti locali, prima di ricorrere alla più volte richiamata normativa statale, occorre far riferimento alla disciplina contenuta nel TUEL e quindi che in caso 'prolungata assenza della situazione di non rinnovo dell'organo' . trova applicazione l'art. 136 del d.lgs.vo n. 267/2000 che dispone in tema di poteri sostitutivi della Regione per omissione o ritardo di atti obbligatori di comuni o province, 'creandosi una sorta di precedenza nell'intervento normativo di supplenza delle disposizioni del Testo Unico rispetto a quelle contenute in altre nome statali'.
La configurabilità dell'attivazione di poteri sostitutivi regionali appare motivata sulla base della considerazione che la nomina del difensore civico, una volta istituita dallo statuto comunale ai sensi dell'art. 11 del TUEL 'non può che ritenersi un atto obbligatorio per l'ente locale'. Nell'ambito di tale fonte normativa locale dovrebbe rinvenirsi sia 'la disciplina della sopravvivenza dell'organo . nel regime normativo di prorogatio che vige nel limitatissimo periodo temporale previsto dalla legge statale n. 444/94 di 45 giorni'(previsione ritenuta dalla Corte Cost. - sent. n. 181/06 - 'specifica norma di attuazione del principio di imparzialità e correttezza dell'azione amministrativa che trova albergo nell'art. 97 Cost.'), sia 'la disciplina dell'intervento sostitutivo in caso di mancata nomina da parte dell'organo consiliare competente'.
Ciò posto, la ricostruzione giurisprudenziale sopra delineata fornisce chiaro riscontro alla questione posta dal comune di ., dovendosi comunque evidenziare che l'applicazione della su richiamata disciplina statale in materia di proroga, ai sensi dell'art. 9 della stessa 'opera direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non avranno adeguato i rispettivi ordinamenti ai principi generali ivi contenuti' (cfr. per completezza la L.R. Toscana n. 5/2008)
In ragione di ciò, posto che l'atto di nomina del difensore è oggetto di apposito provvedimento del competente consiglio comunale, è in tale sede che dovrebbe comporsi la soluzione alla situazione de qua, sulla base di una presa d'atto della non rieleggibilità della figura suddetta ai sensi dello statuto (art. 47).
Quanto all'intervento del difensore civico regionale si ritiene che lo stesso, previa acquisizione di eventuali valutazioni da parte della Regione medesima, debba comunque essere ricondotto nei margini della normativa recante la disciplina del difensore civico regionale per la Regione Toscana (L.R. n. 19 del 27.04.09).
Si invita codesta Prefettura a voler dare analoga comunicazione all'ente interessato, ove non vi siano ulteriori elementi o valutazioni da soggiungere al riguardo.