IPOTESI DI INCOMPATIBILITA' EX ART. 64 C.4 TUOEL

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DIPARTIMENTO PER GLI AFFARI INTERNI E TERRITORIALI
DIREZIONE CENTRALE PER LE AUTONOMIE Ufficio Controllo sugli Organi

Protn. 15900/TU/00/64

Roma, - 8 LUG. 2005

OGGETTO: Quesito in merito alla sussistenza di ipotesi di incompatibilità.
Si fa riferimento alla nota sopradistinta con la quale è stato richiesto un parere in merito all'eventuale sussistenza di una causa di incompatibilità, in relazione all'articolo 64, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, circa la nomina di un affine del sindaco, in quanto fratello del coniuge
di quest'ultimo, ad assessore della giunta municipale, pur a seguito di separazione personale
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intervenuta tra il sindaco e la sua consorte.
La questione va esaminata alla luce dell'articolo 64, comma 4, del TUEL, così come novellato dal decreto legge n. 80/2004, convertito con legge n. 140/2004, che pone una preclusione alla nomina del coniuge, degli ascendenti, dei discendenti, dei parenti e affini entro il terzo grado, del sindaco o del presidente della giunta provinciale, quali componenti della rispettiva giunta o quali rappresentanti del comune e della provincia.
Si osserva, in proposito, che la citata disposizione, in applicazione del principio di imparzialità della pubblica amministrazione, sancito dall'art. 97 della Costituzione, mira ad evitare il rischio anche potenziale di commistione tra gli interessi pubblici dell'ente territoriale che il sindaco ha l'obbligo di garantire e gli interessi privati di suoi prossimi congiunti, al fine di assicurare soprattutto nei confronti di tutti gli amministrati la serenità della scelta amministrativa discrezionale (cfr. Corte di Cassazione, sez. I, sent. n. 1733 del 7.2.2001; Cons. di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2001, n. 1038).
In via preliminare, si rappresenta che, ai sensi dell'art. 78 del codice civile, l'affinità è il rapporto che intercorre tra un coniuge e i parenti dell'altro, è un vincolo parzialmente assimilabile alla

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parentela che scaturisce come effetto legale del matrimonio, come un riflesso su di un coniuge della parentela dell'altro coniuge. Anche l'affinità, al pari della parentela, è misurata in gradi e nessun rapporto lega, invece, gli affini di un coniuge con gli affini dell'altro coniuge.
Nella fattispecie in esame, dalle notizie fornite, tra il sindaco e il coniuge sembra essere intervenuta una separazione consensuale omologata dal giudice.
Al riguardo, occorre rammentare che la separazione personale dei coniugi non è idonea ad intaccare la validità dell'atto matrimoniale, incidendo solo su alcuni effetti di esso. Tale istituto, infatti, non ha come scopo quello di invalidare il vincolo del matrimonio, né di scioglierlo, posto che detto effetto sarà prodotto, se del caso, dalla pronuncia di divorzio, bensì è volto a determinare la sospensione degli effetti personali del matrimonio (es. dovere di fedeltà, di coabitazione, di assistenza morale), in attesa della riconciliazione o del divorzio stesso.
Inoltre, ai fini che qui più interessano, va considerato che nel caso di divorzio, la pronuncia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario, non determina la caducazione del vicolo di affinità fra un coniuge ed i parenti dell'altro coniuge, atteso che il venir meno di tale vincolo è previsto dall'alt. 78, comma 3, del cod. civ, solo nella diversa ipotesi di declaratoria di nullità del matrimonio, e cioè, sulla sua invalidità originaria e, correlativamente non fa venir meno l'obbligo alimentare tra affini, che resta disciplinato dalPart. 434 cod. civ. (cfr. Cass. n. 2848/1978).
E' opportuno, altresì, considerare che ai sensi dell'art. 87, n. 4, del cod. civ., il divieto di matrimonio tra gli affini permane anche nel caso in cui l'affinità deriva da un matrimonio dichiarato nullo o sciolto o per il quale è stata pronunziata la cessazione degli effetti civili.
Alla luce delle considerazioni che precedono, e tenuto conto, altresì, che la separazione personale costituisce una fase del rapporto coniugale che può protrarsi nel tempo senza mai approdare allo scioglimento del matrimonio (o alla cessazione dei suo effetti civili) ed è reversibile (cfr. C. Cost. nn. 463/2002 e 23/1991), si ritiene che il vincolo di affinità non viene meno, analogamente a quanto espressamente previsto per il divorzio, anche a seguito della separazione personale sia giudiziale che consensuale dei coniugi e, pertanto, nel caso di specie, sarà applicabile nei confronti dell'affine del sindaco la sopracitata causa di incompatibilità di cui all'art. 64 del T. U. O. E. L., non potendo,
appunto, considerarsi cessato, per i motivi sopraesposti, il vincolo di affinità a seguito della separazione personale intervenuta tra il sindaco ed il coniuge.