La situazione prospettata rientra nell'ipotesi di incompatibilià prevista dall'art. 63, comma1,n.2 TUOEL che la prevede per colui che, come titolare, amministratore,dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente,in servizi nell'interesse del comune,ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati.Si precisa comunque hce la valutazione della eventuale sussistenza della causa di incompatibilità è rimessa al Consiglio Comunale.
Class. n. 15900/TU/00/63 Roma, 15/06/2009
OGGETTO:Quesito relativo all'incompatibilità di cui all'art.63, comma1, n.2, T.U.O.E.L.
Un Ente ha chiesto l'avviso di quest'ufficio se sussista la causa di incompatibilità prevista dall'art.63, comma1, n.2 del T.U.O.E.L. , nel caso di elezione a consigliere comunale dell'amministratore unico di una società risultata vincitrice della gara per la manutenzione di impianti del Comune per alcuni anni.
Al riguardo, si rappresenta che la Corte di Cassazione ha chiarito che la causa di incompatibilità di cui all'art.63, comma1, n.2 , T.U.O.E.L,- la cui ratio risiede nell'esigenza di impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità-, pone , ai fini della sua sussistenza, una duplice condizione: una di natura soggettiva e l'altra di natura oggettiva. La prima richiede che il soggetto rivesta la qualità di titolare , o di amministratore, ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento e si debba trovare in una situazione incompatibile con l'esercizio della carica elettiva; la seconda, di natura oggettiva, che ricorre in caso di partecipazione ( eventualmente insieme con altri soggetti, anche pubblici), allo svolgimento di un qualsiasi tipo di servizio nell'interesse del comune. La norma , pertanto, comprende tutte le ipotesi in cui la partecipazione in servizi imputabili al comune, e quindi di interesse generale, possa dar luogo , nell'esercizio della carica del ' partecipante' , eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell'ente locale( cfr.Sent. Cass. Civ. Sez.I, n.550 del 16-01-2004).
Quest'ufficio è dell'avviso che la fattispecie rappresentata, debba essere esaminata in ragione della statuizione recata dal comma 1, n.2, dell'art.63 del D.Lgs. n.267/00, che espressamente prevede incompatibilità per colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati. Il comma 2 del citato art.63 ha, infatti, escluso l'ipotesi di incompatibilità solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali iscritte regolarmente nei registri pubblici, tenuto conto che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato.
Alla luce delle considerazioni esposte , si ritiene che la situazione prospettata rientri nell' ipotesi di incompatibilità prevista dall'art.63, comma1, n .2 del T.U.O.E.L.
Si precisa, comunque, che la valutazione della eventuale sussistenza della causa di incompatibilità è rimessa al Consiglio comunale.
Infatti, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti , la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art.69 del D.Lgs. n.267/2000, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
Codesta Amministrazione potrà peraltro valutare se contestare all'amministratore la causa di incompatibilità predetta oppure, come prospettato nel quesito de quo, cessare dal rapporto contrattuale con la Società di cui il consigliere comunale è amministratore unico.
