Alcune recenti sentenze giurisprudenziali chiariscono alcune questionirelative all’affidamento diretto di servizi pubblici erogati da una società a responsabilità limitata, interamente partecipata.
Un comune ha sottoposto a questo Ufficio talune questioni in ordine all'affidamento diretto di servizi pubblici erogati da una società a responsabilità limitata, interamente partecipata .
Nella sostanza sono state poste le questioni inerenti: a) la possibilità di mantenere l'affidamento diretto delle gestioni in atto (il campeggio comunale, per la gestione del quale l'ente ha provveduto attraverso la stipula di un contratto di affitto d'azienda e le manifestazioni dell'ente, affidate con contratto di prestazione di servizi); b) la possibilità di procedere all'affidamento diretto alla società già esistente del servizio di costruzione e gestione pluriennale di un parcheggio pubblico a pagamento.
In relazione alla prima, occorre far riferimento alle disposizioni di cui all'articolo 3 commi 27 – 32 della legge n. 244/2007, concernenti le partecipazioni societarie da parte delle amministrazioni di cui all'art. 1 comma 2 del d.lgs.vo n. 165/01.
Giova premettere che il legislatore con le disposizioni citate ha inteso perseguire lo scopo da un lato di garantire che le società costituite o detenute siano effettivamente strumentali all'attività istituzionale dell'ente, dall'altro, di determinare una riduzione delle partecipazioni societarie, evitando che i percorsi di esternalizzazione determinino la moltiplicazione dei costi.
Pertanto, il citato comma 27 dell'art. 3 vieta alla generalità delle amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti locali, di costituire, assumere o mantenere, direttamente o indirettamente, partecipazioni in società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
Data l'analoga ratio ispiratrice di tutela della concorrenza e del mercato, si richiama anche l'art. 13 comma 1 d.l. 223/2006 (c.d. Bersani 1), convertito nella legge n. 248/2006 che prevede il divieto di partecipazione a gare indette da altre amministrazioni nei confronti delle '.società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite da amministrazioni regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali .'.
Nel delineato contesto normativo, si evidenzia come ogni valutazione in ordine all'assunzione di nuove partecipazioni ed al mantenimento delle attuali è rimessa all' autorizzazione – secondo il disposto del comma 28 -, dell'organo consiliare con delibera motivata che accerti la sussistenza dei presupposti di cui al comma 27 (cfr. deliberazioni Sezione Regionale di Controllo per la Puglia n. 3/PAR/2008 del 26 febbraio e deliberazione n. 15/PAR/2008 del 27 maggio).
Peraltro, la corretta individuazione delle attività di produzione di beni e servizi che sono strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell'ente può anche essere correlata alle disposizioni dello statuto del comune interessato che, nel caso de quo, prevede all'art. 2, tra i principi programmatici, anche la promozione, consolidazione e sviluppo di ben individuate attività e servizi pubblici.
L'ente potrà inoltre fare riferimento all'art. 13 del d. lgs.vo n. 267/2000 che, seppur genericamente, individua le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale e regionale, secondo le rispettive competenze.
Sempre ai fini della suddetta individuazione, occorre poi sottolineare come nel tempo si siano estesi gli ambiti di intervento dell'azione comunale, tipici dei servizi pubblici locali (quali, ad esempio, la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, la distribuzione di acqua, gas, energia, il trasporto pubblico urbano); i comuni hanno infatti esteso i confini della propria attività, partecipando direttamente o indirettamente a società per gestire, ad esempio, farmacie, centrali del latte, mercati ittici, servizi di onoranze funebri.
Passando infine alla ulteriore questione posta attinente nuovi affidamenti in house providing si formulano le seguenti considerazioni.
Appurato il carattere strumentale del servizio pubblico con rilevanza economica, la normativa di riferimento è l'art. 23 bis della legge 133/2008 che, nell'abrogare l'art. 113 TUOEL nelle parti con essa incompatibili, ha notevolmente modificato la disciplina della materia, fissando, per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali la regola generale dell'espletamento delle procedure competitive ad evidenza pubblica, nell'osservanza dei principi generali dell'ordinamento nazionale e comunitario.
E' opportuno segnalare come anche la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiama il principio fondamentale secondo cui l'attività contrattuale della pubblica amministrazione da cui derivi un'entrata o una spesa deve essere preceduta da gara e afferma chiaramente che 'l'affidamento di appalti di servizi mediante gara costituisce la regola generale applicabile anche ai servizi fuori della portata delle direttive sugli appalti'. (Sez. V, 4 marzo 2008, n. 889; Sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5781 )
A dette pronunzie è opportuno riferirsi anche in ordine all'istanza di codesto ente volta a conoscere se sia possibile procedere all'affidamento diretto di detti servizi.
Infatti, l'Alto Consesso in occasione della sentenza da ultimo citata afferma che 'ai fini della legittimità dell'affidamento in house dei servizi pubblici è necessario che la società in house agisca come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostantivo (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attività dell'ente in house in favore dell'amministrazione stessa), e solo a tali condizioni può essere affidataria diretta del servizio pubblico. Inoltre, la Corte di Giustizia ha posto quale condizione della legittimità dell'affidamento diretto, tra l'altro, la mancanza di soci privati nella compagine societaria'(Corte Giust. CE, grande sezione, 8.04.2008, n. 337).
Sempre in materia di affidamento diretto si segnala anche la recentissima sentenza n. 591 del 3 febbraio scorso con la quale il Consiglio di Stato – Sez. V – ha chiarito, con riguardo al metodo del c.d. in house providing, che 'ai fini della legittimità dell'affidamento diretto e senza gara ., il presupposto della proprietà pubblica della totalità del capitale sociale, oltre a dover sussistere nel momento genetico del rapporto, deve anche sussistere per tutta la durata del rapporto e deve quindi essere garantito da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto. E' illegittimo pertanto l' affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società, nel caso in cui lo statuto di quest'ultima non garantisca in via certa e permanente l'incedibilità a privati delle azioni'.
Alla luce della giurisprudenza citata l'ente locale interessato avrà quindi cura di verificare che le norme dello statuto della società interamente partecipata consentano di rispettare i suddetti requisiti di legittimità.
Si soggiunge infine che i commi 3 e 4 dello stesso articolo 23 bis definiscono il modello funzionale dell'affidamento in house e sono disciplinate le condizioni che legittimano il ricorso a procedure in deroga, prevedendo la previa richiesta di parere all'Autorità Garante della concorrenza e del mercato.
In proposito si segnala che detta Autorità, il 16 ottobre 2008, ha deliberato di adottare la 'comunicazione sulle procedure di applicazione dell'articolo 23 bis della legge 6 agosto 2008, n. 133', nel cui testo è riportata la definizione di servizi pubblici locali di rilevanza economica, i relativi modelli di affidamento ed anche le modalità di presentazione della richiesta di parere all'Autorità ai sensi del comma 4 del citato articolo.
Si segnala infine, in ordine all'applicazione delle ulteriori disposizioni contenute nel comma 10 del citato art. 23 bis, che, essendo tuttora in corso lo studio per la predisposizione dei relativi regolamenti di attuazione da parte del Governo, ogni ulteriore considerazione potrà essere svolta solo successivamente all'emanazione, quando saranno anche individuate le norme che risultano abrogate dal citato art. 23 bis.
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