La posizione dell’amministratore in parola può essere ricondotta alla causa ostativa di cui al punto 2), comma 1, dell’art. 63 del T.U.O.E.L., purchè lo statuto comunale non preveda espressamente che il sindaco sia amministratore della società in questione, con ciò configurandosi l’esimente di cui all’art. 67 del T.U.O.E.L. 267/2000.
Ciò posto, la questione in esame deve essere posta all’attenzione del consiglio comunale; in conformità, infatti, al principio generale che ogni organo collegiale deliberi sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all’espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall’art. 69 del decreto legislativo citato, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest’ultimo l’esercizio del diritto alla difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
Prot. n. 15900/TU/00/63 Roma, 6 ottobre 2008
OGGETTO: Comune di ........ Causa di incompatibilità. Quesito.
Quesito su: 12) Cause ostative all'assunzione ed all'espletamento del mandato elettivo - Elettorato passivo – incompatibilità.
Si fa riferimento alla nota sopradistinta, con la quale è stato richiesto l'avviso di questo Ministero in merito alla sussistenza dell'ipotesi di incompatibilità tra la carica di sindaco e componente del consiglio di amministrazione di una società a responsabilità limitata costituita per l'attività di distribuzione e di vendita di gas naturale, controllata da una S.p.A. di cui il comune detiene una parte del capitale sociale.
Si osserva, al riguardo, che ai fini della valutazione della sussistenza delle condizioni ostative al cumulo delle predette cariche nella fattispecie in esame, è necessario inquadrare preliminarmente il rapporto intercorrente tra l'ente locale e la società per azioni, alla luce della giurisprudenza formatasi in materia.
L'art. 63 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che non può ricoprire cariche elettive locali l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento dell'ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza da parte del comune (art. 63, comma 1, n. 1) o che abbia parte in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti nell'interesse del comune (art. 63, comma 1, n. 2).
In merito, si rappresenta che la ratio della causa di incompatibilità in esame (annoverabile tra le cosiddette 'incompatibilità di interessi') 'consiste nell'impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità' (così Corte Costituzionale, sentt. nn. 44 del 1977, 450 del 2000 e 220 del 2003).
Occorre, in particolare, valutare, se nella fattispecie, si concretizza un rapporto di vigilanza tra l'ente locale di cui trattasi e la società, di cui l'amministratore in questione è componente del consiglio di amministrazione, alla luce del concetto di vigilanza elaborato dalla Corte di Cassazione che riteneva sussistere, alla luce della previgente disciplina, il rapporto di vigilanza anche nei confronti di una società nella quale l'ente locale, pur disponendo di una quota minoritaria di capitale sociale, poteva comunque concorrere alla formazione della volontà sociale esprimendo in assemblea voto determinante (cfr. Corte Cassazione n. 5216 del 7 aprile 2001). In tale ipotesi, infatti, rilevava la possibilità di incidere sui contenuti deliberativi dell'ente, istituto o azienda, determinando di conseguenza un conflitto tra i due ruoli rivestiti dall'amministratore.
L'innovazione legislativa, con il decreto legge 30 giugno 2005, n. 115, coordinato con le modifiche introdotte dalla legge di conversione 17 agosto 2005, n. 168, all'art. 14-decies, lettera b), pur confermando la ratio di prevenire una potenziale conflittualità dei contrapposti interessi da gestire, ha posto una presunzione in base alla quale non può più ritenersi sussistente il conflitto nel caso in cui la partecipazione sia inferiore al 20% del capitale.
Ciò posto, considerando che dalle notizie fornite si evince che la quota di partecipazione del comune di .....è pari all'8 % circa, si ritiene che non si configuri per l'amministratore in oggetto l'ipotesi di incompatibilità prevista dall'art. 63, comma 1, n. 1) del decreto legislativo n. 267/2000. Tanto più in considerazione del fatto che il rapporto di vigilanza tra l'ente locale che fruisce del servizio e l'azienda che lo gestisce non appare configurabile, poichè trattasi di un rapporto mediato tramite una società per azioni capogruppo controllante.
Quanto alla posizione dell'amministratore che rivesta la carica di componente del consiglio di amministrazione di una società che effettua appalti e servizi nell'interesse del comune, presa in considerazione dal n. 2 del comma 1 dell'art. 63, si richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha chiarito che la norma è volta ad evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l'interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell'ente che gestisce il servizio e l'interesse che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.
La Suprema Corte (cfr. Cass. Civile, sent. n. 11959 dell'8.8.2003, sez. I, ord. N. 550 del 16.1.2004) ha più volte affermato che 'l'art. 63 citato, nello stabilire la causa di 'incompatibilità di interessi' ('non può ricoprire la carica') ivi prevista...., ai fini della sua sussistenza, richiede una duplice condizione: la prima, di natura soggettiva, la seconda di natura oggettiva. E' necessario, innanzitutto (condizione soggettiva), che il soggetto, in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva, rivesta la qualità di titolare, o di amministratore, ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento. In secondo luogo, il legislatore prevede, come condizione 'oggettiva', che deve necessariamente concorrere con quella 'soggettiva' per la sussistenza della suddetta incompatibilità, che il soggetto, rivestito di una delle predette qualità, in tanto é incompatibile, in quanto 'ha parte ... in appalti, nell'interesse del comune'. Se si pone l'accento sul termine 'parte' della locuzione 'aver parte' e lo si correla alla successiva locuzione 'nell'interesse del comune', appare chiaro che la locuzione 'aver parte' alluda alla contrapposizione tra 'interesse particolare' del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente 'generale', in relazione alle funzioni attribuitegli e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva ....'.
Alla luce di tali considerazioni, si ritiene che la posizione dell'amministratore in parola, possa essere riconducibile alla causa ostativa di cui al punto 2), comma 1, dell'art. 63 del T.U.O.E.L., purchè lo statuto comunale non preveda espressamente che il sindaco sia amministratore della società in questione, con ciò configurandosi l'esimente di cui all'art. 67 del T.U.O.E.L. 267/2000.
Ciò posto, la questione in esame deve essere posta all'attenzione del consiglio comunale; in conformità, infatti, al principio generale che ogni organo collegiale deliberi sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del decreto legislativo citato, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto alla difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
