In ordine alla questione se la delibera della giunta comunale, di approvazione di un progetto definitivo e la determina dirigenziale, di approvazione di un progetto esecutivo, possano essere considerati atti gestionali, bisogna procedere all’individuazione dei distinti livelli di competenza per l’ente locale, nella programmazione e realizzazione di opere pubbliche. A tal fine il quadro normativo di riferimento è rappresentato dalla legge 109/1994 con le successive modifiche, dai regolamenti di attuazione nonché dalla normativa regionale di riferimento. Non possono, poi, tralasciarsi i rapporti interni all’ente locale, tra organi di governo e apparato burocratico, secondo l’art. 107 D.Lgs. 267/2000, infatti, i poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo sono attribuiti agli organi di governo mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti.
Ciò premesso, si ritiene che spetti al consiglio comunale approvare il programma triennale nonché l’elenco annuale delle opere pubbliche da realizzare, unitamente al bilancio di previsione di cui costituiscono parte integrante.
La fase del progetto preliminare, connessa alla programmazione delle opere, insieme con la successiva fase progettuale, quella definitiva, risulta, invece, di competenza della giunta.
Quanto all' approvazione del progetto esecutivo di opera pubblica mentre il Consiglio di Stato, Sez. IV n. 4744/2001 aveva ricondotto la relativa competenza ai poteri della giunta comunale o provinciale, recentemente il TAR Emilia Romagna n. 409/2004 ha seguito un differente orientamento. Per il Collegio di primo grado, il progetto esecutivo si colloca nell’ambito di un’attività di esecuzione tecnica di quanto già contenuto nel progetto preliminare ed in quello definitivo, pertanto, non comportando alcuna scelta politico-amministrativa, la sua approvazione rientra pienamente nella categoria degli atti attribuiti ai dirigenti.
Un comune ha chiesto di conoscere se la delibera della giunta comunale, di approvazione di un progetto definitivo e la determina dirigenziale, di approvazione di un progetto esecutivo, possano parimenti essere considerati atti gestionali, considerato che entrambe hanno già avuto l'avallo del consiglio comunale che, in sede di delibera di approvazione del bilancio di esercizio, vaglia unitamente al programma triennale, anche l'elenco annuale delle opere pubbliche.
Un puntuale riscontro al caso prospettato implica necessariamente che si proceda all'individuazione dei distinti livelli di competenza, riferiti appunto ad un ente locale, nella programmazione e realizzazione di opere pubbliche, ai sensi della normativa nazionale e regionale vigenti nella materia (legge n. 109/94 e successive modificazioni e regolamenti di attuazione; L.R. Campania n. 51/78), tenendo conto che le fasi di progettazione previste dalla normativa regionale – progetto di massima e successivo progetto esecutivo – devono essere coordinate e lette con la normativa contenuta nella legge quadro, che invece prevede tre distinte fasi di progettazione, approvazione del preliminare, definitivo ed esecutivo.
Tale individuazione di competenze non può inoltre prescindere dai rapporti, interni all'ente locale medesimo, tra organi di governo e apparato burocratico che, come noto, trovano fondamento nell'art. 107 del d. lgs. n. 267/2000, secondo il quale "i poteri di indirizzo e di controllo politico amministrativo spettano agli organi di governo mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti". Il principio di ripartizione delle competenze tra organi gestionali e organi di indirizzo politico – amministrativo è generalmente inteso nel senso che "ai dirigenti spettano tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano verso l'esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale .".
Da una disamina complessiva di tali competenze non può prescindersi in quanto le stesse sono funzionalmente connesse l'una con l'altra e la natura giuridica del relativo potere esercitato va riferita allo specifico atto da adottare nel procedimento di riferimento.
Non sussistono dubbi sulla competenza del consiglio comunale ad approvare, il programma triennale e l'elenco annuale delle opere pubbliche da realizzare, unitamente al bilancio di previsione di cui costituiscono parte integrante (ai sensi dell'art. 14 co. 9 della legge n. 109/94 e del D.M. LL.PP. 21.06.2000, art. 2 co. 3 è previsto che il programma triennale ed i suoi aggiornamenti annuali e l'elenco annuale dei lavori deliberati unitamente al bilancio di previsione formano parte integrante di essi).
La programmazione dei lavori pubblici rappresenta un momento importante e delicato della gestione delle opere pubbliche che avviene sulla base della preventiva identificazione e quantificazione dei bisogni da soddisfare in relazione agli obiettivi dell'amministrazione. Tali studi, ai sensi del citato art. 14, comma 2 "individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico – finanziarie degli stessi e contengono l'analisi dello studio di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio – economiche, amministrative, tecniche". Proprio al fine di garantire la serietà e la razionalità della programmazione, nell'elenco annuale sono immesse solo quelle opere alla cui base vi è una progettazione preliminare, che diviene quindi una condizione essenziale per l'approvazione del programma delle opere pubbliche (cfr. art. 14 comma 6 che precisamente, ai fini dell'inclusione dell'opera nell'elenco de quo, distingue tra previa approvazione di uno studio di fattibilità – per i lavori di importo inferiore a un milione di euro – e, appunto, del progetto preliminare – per i lavori di importo pari e superiore ).
La fase del progetto preliminare, quindi connesso alla programmazione delle opere, risulta essere di competenza della giunta. L'art. 4, comma 2 della legge n. 415/98 (c.d. Merloni ter) ha infatti modificato l'art. 32 lett. b) della legge n. 142/1990, sottraendo alla competenza consiliare l'approvazione dei progetti preliminari di opere pubbliche. Con l'approvazione del progetto preliminare la giunta concorre a definire gli indirizzi politico – amministrativi inerenti le opere pubbliche. Anche l'Autorità per la vigilanza sui lavori Pubblici si è espressa nel senso della competenza della giunta sul presupposto che l'art. 42 del T.U.O.E.L. 267/2000 nello stabilire le competenze consiliari - tradizionalmente tipiche e nominate - non contiene alcun espresso riferimento alla progettazione preliminare (cfr. determinazione n. 14 del 30 marzo 2000).
L'approvazione di tale progetto ben può avvenire prima che l'opera venga formalmente inserita nella programmazione dei lavori pubblici e nell'elenco delle opere da realizzare nel primo anno del programma, fermo restando comunque che le successive fasi progettuali potranno essere avviate solo dopo l'approvazione del programma e della lista annuale, quale decisione di realizzabilità politico-amministrativa dell'organo competente che, nell'ordinamento degli enti locali, è il consiglio comunale o provinciale. . La circostanza che gli atti programmatici appartengano alla competenza del consiglio non significa che rientri nella competenza di quest'organo anche l'approvazione delle fasi progettuali quando quest'ultima competenza non sia stata espressamente attribuita dalla legge, come nell'ipotesi di progetti in contrasto con le previsioni urbanistiche (art. 19 co. 2 D.P.R. n. 327/2001), in ossequio al principio di tassatività delle competenze consiliari previsto dall'art. 42 del d. lgs.vo n. 267/2000. (cfr. T.A.R. Lombardia n.150/2005).
Infatti, l'inserimento dell'opera negli atti programmatori costituisce presupposto per la realizzazione dei relativi lavori, ma non condiziona necessariamente l'approvazione dei progetti (cfr. T.A.R. Napoli, V, n. 7988/2003), stante la formula di cui al comma 5 dell'art. 14 citato, che prevede l'osservanza delle priorità previste dal piano triennale per la sola "attuazione" dei lavori.
In relazione alla successiva fase progettuale, quella definitiva, si può sostenere che essa rientri nell'esercizio del potere di indirizzo della giunta, quale organo di governo dell'ente locale, a competenza generale e residuale, posto che in genere con tale atto si procede a quantificare il budget necessario per la realizzazione dei lavori e a definire il progetto preliminare in maniera dettagliata e completa con l'indicazione dei termini del procedimento e delle risorse disponibili. E' il progetto definitivo infatti ad individuare esattamente i requisiti necessari all'identificazione dei lavori da realizzare, oltre che la relazione sulla fattibilità tecnico – amministrativa. Ulteriore riflessione a favore della tesi della competenza in capo alla giunta scaturisce dalla previsione che l'approvazione del progetto definitivo costituisce dichiarazione di pubblica utilità (cfr. anche art. 12 del TU. espropri). Tutti gli atti esecutivi della procedura d'esproprio sono ormai ritenuti di competenza dirigenziale, proprio in quanto esecutivi della volontà di espropriare, espressa dall'organo politico; l'attribuzione, allora, al progetto definitivo dell'efficacia di dichiarazione di pubblica utilità appare un elemento decisivo ai fini dell'attribuzione della competenza alla Giunta, piuttosto che alla dirigenza (cfr. parere C.di S. Sez. 2 del 2.05.01, ove chiarisce, nell'esaminare altra questione connessa a progetto preliminare, che "è la giunta chiamata ad approvare il progetto definitivo, vale a dire il livello di progettazione coerente alla dichiarazione di pubblica utilità: solo con il livello di definizione conseguente al perfezionamento di una tale fase può essere impressa agli immobili necessari la qualificazione vincolata di destinazione giuridica dell'opera; T.A.R. Campania, Sez. V dell'8.3.2001 e T.A.R. Campania n. 13493/03 che individuano la dichiarazione di pubblica utilità nel progetto definitivo; Cons. di Stato n. 3611/2005, nel senso della competenza della Giunta, organo a competenza generale e residuale, anche quando tale approvazione dovesse comportare variante allo strumento urbanistico).
Quanto alla competenza ad approvare il progetto esecutivo di opera pubblica, occorre evidenziare che con la nota sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV n. 4744 dell'11.09.01, aveva affermato una posizione, anche riferita generalmente all'attività di progettazione, secondo cui anche l'approvazione di progetti esecutivi di opere pubbliche rientrasse nei poteri della giunta comunale o provinciale. Solo più recentemente, la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna n. 409/04 ha avviato il diverso orientamento, secondo cui l'approvazione del progetto esecutivo di un'opera pubblica rientra perfettamente nella categoria degli atti attribuiti ai dirigenti. In tale sede, spiega il Collegio di primo grado, non va compiuta alcuna scelta politico – amministrativa poiché tale progetto si colloca nell'ambito di attività di esecuzione tecnica di quanto già contenuto nel progetto preliminare e nel progetto definitivo.
Viene chiarito che, nell'ambito del comunque ampio trasferimento delle funzioni e attribuzioni dagli organi di governo ai dirigenti, questi ultimi sono pur sempre deputati ad eseguire obiettivi e programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi di governo (art. 107 comma 3 T.U.O.E.L.).
Pertanto, riferendo tali noti principi generali alla fase di approvazione dei progetti esecutivi, il dirigente, non potrà comunque modificare il precedente tracciato progettuale stabilito dalla giunta e programmato dal consiglio, ma dovrà limitarsi a semplici aggiustamenti di dettaglio e alla redazione di un progetto conforme al definitivo, meramente esplicativo dei lavori da realizzare e del costo previsto, nel senso che allo stesso non apporti varianti urbanistiche, che si discostano dall'indirizzo fissato dagli organi di governo (cfr. T.A.R. Campania, Sez. V del 16.10.03, nel senso che la competenza dirigenziale deve svolgersi nell'ambito degli indirizzi programmatici elaborati dal consiglio e dalla giunta, senza alcuna valutazione del permanente interesse pubblico alla realizzazione dell'opera da parte degli organi a ciò deputati).
L'art. 16 della legge n. 109/94, precisa che il progetto esecutivo redatto in conformità al progetto definitivo, determina il dettaglio dei lavori da realizzare e che lo stesso deve essere elaborato sulla base delle indagini già compiute nelle fasi precedenti.
Tale progetto non è pertanto espressione dello stesso potere esercitato in sede di approvazione del progetto preliminare e definitivo poiché si colloca nella fase di esecuzione degli stessi. Ove non esista alcuna differenza di previsione tra progetto definitivo e esecutivo, è competente il dirigente all'approvazione di quest'ultimo, poiché in tale sede il progettista si limita alla "ingegnerizzazione" delle lavorazioni (cfr. art. 35 del D.P.R. n. 554/99), fornendo i particolari costruttivi ed operando quindi una gestione tecnica di scelte politico – amministrative già compiute nelle precedenti fasi progettuali (in tal senso cfr. T.A.R. Emilia Romagna n. 1030/03; T.A.R. Toscana n. 1319/02)
Si può soggiungere, a supporto della posizione illustrata, che rimane attività di natura puramente gestionale, quella di esame del progetto esecutivo, intesa quale verifica sulla conformità degli elaborati progettuali a norme di legge e di regolamento (T.A.R. Piemonte n. 1883/2006), qualificabile in termini di attività istruttoria di carattere tecnico – giuridico che, in ossequio al citato principio di separazione, appartiene alle attribuzioni dei dirigenti o dei funzionari responsabili dei servizi.(T.A.R. Piemonte n. 1883/2006)
