Surroga del Consigliere dimissionario

Si fa riferimento ad una nota con la quale è stato chiesto il parere della scrivente su alcuni quesiti concernenti la problematica della surroga del consigliere dimissionario.
In particolare, viene chiesto se la surrogazione del consigliere subentrante sia soggetta a votazione in sede di convalida ed in caso affermativo se sia prevista l'ipotesi di votazione contraria.
Al riguardo, si premette che la deliberazione di surroga, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, ' . . non può essere considerata atto saltuario, eventuale, ma necessario, dovuto. L'obbligatorietà dell'atto e la sua natura vincolata (quanto alla determinazione del contenuto) lo sottrae a qualsiasi relazione con la discrezionalità amministrativa e con l'indirizzo politico della maggioranza espressa dall'assemblea consiliare (vedi T.A.R. Piemonte 2° sezione, 3 giugno 1993, n. 221 nonchè T.A.R. Abruzzo, 30.7.2005, n. 667).
Conseguentemente, l'ipotesi di votazione contraria alla deliberazione di surroga da parte dell'organo consiliare potrebbe verificarsi unicamente in presenza di una causa di ineleggibilità o di incompatibilità, da contestare al surrogante con le modalità previste dalla legge.
Per quanto concerne la seconda parte del quesito n. 2, si deve ritenere che il termine 'astensione' sia stato impiegato in modo atecnico, in quanto i consiglieri che dichiarano di astenersi dal votare si computano nel numero necessario per la validità della seduta ma non nel numero dei votanti, cioè non concorrono a formare la 'maggioranza'.
Tali disposizioni, risalenti all'abrogato art. 49 del regolamento per l'esecuzione della legge comunale e provinciale (approvato con R.D. 12 febbraio 19911, n. 297), sono state recepite dalla quasi totalità dei regolamenti comunali, costituendo disciplina consolidata nell'ordinamento degli enti locali.
Qualora, dunque, con tale termine si sia inteso indicare la diversa ipotesi della mancata partecipazione alla seduta di alcuni consiglieri, va rilevato che nel caso in cui l'assenza sia numericamente tale da far venir meno il numero necessario per la validità della seduta, quest'ultima, non essendo l'organo validamente costituito, non può aver luogo ed i successivi argomenti posti all'ordine del giorno non potranno essere trattati.
Questi ultimi saranno dunque rinviati alla seduta di seconda convocazione. Qualora la data della seduta di seconda convocazione non sia già indicata nell'avviso della seduta di prima convocazione, il consiglio dovrà essere convocato al più presto e comunque in modo da rispettare il termine di dieci giorni prescritto dall'art. 38, comma 8, del citato testo unico per procedere alla surroga del consigliere dimissionario.
In merito al terzo e quarto quesito va rilevato che il candidato che, nella medesima lista del consigliere dimissionario, segue immediatamente l'ultimo eletto non dovrà essere convocato per la seduta successiva, benché quest'ultima debba recare come primo punto all'ordine del giorno la sua surroga e la contestuale convalida.
Prevede, infatti, l'art. 38 citato, al comma 4, che i consiglieri surroganti entrano in carica 'non appena adottata dal consiglio la relativa deliberazione'. Tale norma è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza nel senso che il consigliere surrogante, diversamente da quanto previsto per i consiglieri proclamati eletti, non potrà prendere parte alla delibera relativa alla propria convalida (cfr., tra le tante, C.d.S., sez. V, 3 febbraio 2005, n. 279).
Unica eccezione è quella prevista per i Comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti per i quali vige l'art.64 del citato testo unico, il quale dispone che 'qualora un consigliere comunale assuma la carica di assessore nella rispettiva giunta, cessa dalla carica di consigliere all'atto dell'accettazione della nomina ed al suo posto subentra il primo dei non eletti'.
Secondo l'interpretazione della norma seguita dal Ministero (cfr. circolare n. 6 del 31 dicembre 1996) e confortata di recente anche dal parere n. 6792 espresso dalla I Sezione del Consiglio di Stato in data 26 luglio 2005 (portato a conoscenza degli Enti locali con la circolare n. 5 del 13 settembre 2005) la disposizione prevede il subentro automatico del primo dei non eletti, senza bisogno cioè di ricorrere all'ordinario procedimento di surroga, consentendo così al consigliere subentrante di essere convocato e di partecipare a pieno titolo alla seduta in cui si procede alla convalida della propria nomina.
Per quanto concerne, infine, il quinto quesito va ricordato che la mancata surroga integra l'omissione di un atto obbligatorio per legge e, in quanto tale, rientrerebbe nella fattispecie disciplinata dall'art. 136 del citato testo unico.
Va peraltro rilevato che, nonostante i dubbi sulla compatibilità di tale norma con il nuovo quadro costituzionale sollevati a seguito di recenti pronunciamenti della Corte Costituzionale (cfr. la sentenza n. 167 del 18.4.2005), il difensore civico in talune realtà regionali si è ancora di recente avvalso del potere sostitutivo ivi previsto proprio per procedere ad una surroga a mezzo di apposito commissario ad acta e tale provvedimento sostitutivo è stato ritenuto legittimo dal giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Abruzzo, 30 luglio 2005, n. 667) il quale ha precisato che la Corte Costituzionale, 'nel dichiarare la incostituzionalità di alcune discipline regionali del potere sostitutivo... non ha mai nulla osservato, direttamente o indirettamente, sulla vigenza del menzionato art.136 del T.U.E.L., affermando, anzi, in più di una occasione che la previsione del potere sostitutivo straordinario previsto in capo al Governo dall'art.120 della Cost. non esaurisce tutte le possibili ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi, disciplinati dallo Stato o dalle Regioni, secondo le rispettive competenze'.