Incompatibilità- Richiesta parere in merito all’eventuale sussistenza di una causa di incompatibilità, in relazione all’articolo 63, comma 1, n. 2, del decreto legislativo n. 267/2000

Si fa riferimento ad una nota, con la quale è stato richiesto un parere in merito all'eventuale sussistenza di una causa di incompatibilità, in relazione all'articolo 63, comma 1, n. 2, del decreto legislativo n. 267/2000, nei confronti di un consigliere-assessore di un Comune, in quanto lo stesso è anche presidente di una locale associazione volontaria di pubblica assistenza e soccorso con la quale un Comune ha stipulato una convenzione avente ad oggetto servizi di assistenza alla comunità e servizi trasporto per persone disabili ed anziani.
Al riguardo si richiama il citato articolo 63, comma 1, n. 2, del TUEL, che prevede, tra l'altro, l'incompatibilità per colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del Comune.
La norma richiamata è volta ad evitare pericoli di deviazioni nell'esercizio del mandato popolare da parte degli eletti, elidendo il conflitto, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l'interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell'ente che gestisce il servizio e l'interesse che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.
In via preliminare, si rappresenta che, ai sensi della legge n. 266/1991, sono considerate organizzazioni di volontariato tutti quegli organismi liberalmente costituiti al fine di svolgere un'attività senza fini di lucro, anche indiretto, ed esclusivamente per fini di solidarietà e che si avvalgono in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti.
L'articolo 8, comma 1, della legge regionale n. 22/1993 della Regione Lombardia, in analogia con quanto previsto dall'art. 7 della legge-quadro n. 266/1991, dispone che le organizzazioni di volontariato possono stipulare convenzioni con la regione, gli enti locali e gli altri enti pubblici per lo svolgimento di determinate attività. Le norme da ultimo citate, inoltre, prevedono che tali convenzioni devono, tra l'altro, prevedere forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità nonché i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso, in quanto, per le organizzazioni di volontariato l'intervento economico del soggetto pubblico si configura non come scambio, bensì solo come apporto di sostegno e resta correlato alla entità delle spese vive sostenute, anziché essere proporzionale all'attività prestata.
Si rappresenta che, ai sensi dell'articolo 4 della convenzione stipulata dal Comune con la locale ONLUS - associazione volontaria di pubblica assistenza e soccorso, il Comune si impegna a liquidare alla predetta ONLUS la somma forfetaria mensile di €. 2.650,00 a seguito di ricevimento di opportuna nota della medesima associazione.
Ciò premesso per quanto attiene alla posizione del presidente dell'associazione di volontariato che svolge alcuni servizi per il comune, va considerato che, ai fini dell'insussistenza dell'incompatibilità di cui all'art. 63, comma1, n. 2, del T.U. E. L., nonostante l'assenza della finalità di lucro, andrebbe accertato, se la somma versata forfetariamente dal Comune con cadenza mensile all'associazione, sia corrisposta esclusivamente a titolo di rimborso spese, così come previsto dai citati artt. 7 e 8 rispettivamente della legge n. 266/1991 e dalla legge regionale della Lombardia n. 22/1993 e, non, invece, quale corrispettivo, determinato in via forfetaria, di un rapporto sinallagmatico di natura onerosa, nel qual caso, infatti, si profilerebbe l'incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, del T.U. E. L.
Pertanto, ricorrerà la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, del TUEL, nei confronti del consigliere-assessore, qualora la somma, versata mensilmente dal Comune all'associazione, non sia effettuata esclusivamente a titolo di rimborso spese.
Si ritiene, inoltre, non applicabile alle organizzazioni di volontariato il disposto dell'articolo 63, comma 2, del T.U.E.L. per il quale le cooperative sociali sono escluse dall'applicazione dell'incompatibilità di cui al n. 2 del predetto articolo, in quanto si tratta di due forme organizzative diverse, disciplinate da distinte leggi (cfr. L.n. 266/1991 per le organizzazioni di volontariato e L. n. 381/1991 per le cooperative sociali), pur essendo caratterizzati ambedue i soggetti dall'impronta solidaristica. Infatti le cooperative sociali hanno lo scopo di 'perseguire l'interesse generale della comunità' (art. 1, L. n. 381/1991) e, attraverso le organizzazioni di volontariato, i volontari svolgono attività esclusivamente per fini di solidarietà (art. 2, L. n. 266/1991). Gli elementi distintivi tra i due soggetti sono diversi: in primis, la presenza dei volontari nelle organizzazioni di volontariato è esclusiva per quanto concerne la composizione della base sociale, laddove nelle cooperative si tratta di una presenza facoltativa. Lo svolgimento di attività commerciale risulta consentito alle organizzazioni di volontariato purchè aventi carattere di marginalità, mentre per le cooperative rappresenta un elemento connaturato alla loro caratterizzazione di impresa. Tale diversità trova ulteriore riscontro, poi, nelle modalità di finanziamento delle due realtà. Per l'una le entrate non hanno mai (se non nei casi in cui devono restare marginali) la caratteristica di corrispettivi per attività produttive e commerciali, per le altre, invece, ricevere corrispettivi per l'attività svolta rappresenta la naturale forma di acquisizione di risorse economiche.
Conseguentemente con quanto sopra evidenziato, anche le convenzioni stipulate con gli enti pubblici risultano essere diverse. Per le cooperative esse regolano uno scambio di natura commerciale, caratterizzato da un rapporto diretto tra entità delle prestazioni ed entità dei corrispettivi. Per le organizzazioni di volontariato esse riguardano, invece, il sostegno ad attività e progetti, e l'intervento economico del soggetto pubblico si configura non come scambio, bensì come apporto di sostegno e resta correlato all'entità delle spese vive sostenute, anziché essere proporzionale all'attività prestata.
Tuttavia, nonostante la comune impronta solidaristica, che connota sia le organizzazioni di volontariato che le cooperative sociali, la disposizione di cui all'art. 63, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, in base alla quale l'incompatibilità prevista al comma 1, n. 2, del predetto articolo, non si applica alle cooperative sociali, trattandosi di norma che incide sul diritto di elettorato passivo, è di stretta interpretazione e come tale non suscettibile di estensione analogica.