Criteri per la surroga ove due consiglieri comunali abbiano riportato lo stesso numero di voti di preferenza.

E' stato chiesto l'avviso della scrivente in merito al quesito formulato da un Comune in tema di surroga del consigliere.
In particolare si è chiesto di conoscere quale criterio debba essere seguito nel caso in cui due candidati che nella medesima lista seguono l'ultimo eletto abbiano conseguito lo stesso numero di voti di preferenza, dovendosi provvedere alla sostituzione di un candidato consigliere comunale in conseguenza della sopravvenuta nullità della sua elezione per mancanza delle condizioni di candidabilità.
Si è chiesto, altresì, di conoscere se, in assenza di specifica disciplina, si possa ai sensi dell'art. 71 comma 6 del d.lvo 267/2000 attribuire il seggio vacante al consigliere più anziano di età.
In via preliminare, si osserva che la nullità delle elezioni per l'illegittima partecipazione di un candidato consigliere incandidabile non determina l'invalidità del procedimento elettorale e il conseguente obbligo di rinnovamento delle elezioni.
Sull'ammissibilità della sostituzione di un candidato consigliere comunale che si trovi in una delle condizioni previste dall'art. 58 comma 5 del T.U.E.L. n. 267/2000 si è pronunciato il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V 13 settembre 1999, n. 1052).
E' stata, invece ritenuta la radicale illegittimità dell'intera competizione elettorale in quanto viziata dall'incandidabilità del sindaco con conseguente obbligo di rinnovo della consultazione.
Il predetto giudizio risulta fondato sul rilievo della peculiare funzione della candidatura del sindaco nelle elezioni comunali e della conseguente incidenza della regolarità di quest'ultima sulla legittima presentazione dei candidati al consiglio comunale, come definita e disciplinata dall'art. 3 comma 5 della L. 25 marzo 1993 n. 81.
Secondo la L. 81/93 nelle elezioni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, i voti conseguiti dal candidato sindaco si intendono automaticamente attribuiti anche alla collegata lista di candidati alla carica di consigliere (art. 5 di tale legge).
Quanto alla surroga del consigliere comunale si fa osservare che tale istituto è espressamente disciplinato dall'art. 45 comma 1 del T.U.E.L. n. 267/2000.
Tale disposizione prevede espressamente l'attribuzione del seggio rimasto vacante (per qualsiasi causa, ivi compresa la nullità, anche se sopravvenuta) al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto.
L'espressione contenuta nell'art. 45 comma 1 del T.U.E.L. n. 267/2000 'per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta' indica la chiara volontà del legislatore di dettare una regola generale per tutte le situazioni nelle quali, in seguito alle elezioni, il seggio, originariamente assegnato, sia rimasto vacante, garantendo così il funzionamento e l'integrità dell'organo elettivo.
La norma autorizzando la sostituzione in tutti i casi in cui 'per qualunque causa, anche se sopravvenuta' il seggio sia rimasto vacante, disciplina palesemente anche le situazioni nelle quali la vacanza sia ascrivibile a cause antecedenti l'elezione (quale ad esempio l'incandidabilità).
Nel caso in cui sia verificato che i due candidati appartenenti alla medesima lista abbiano conseguito lo stesso numero di voti di preferenza, a giudizio di questo Ufficio non è possibile fare ricorso al criterio della anzianità anagrafica previsto dall'art. 71 comma 6 del T.U.E.L. n. 267/2000 come proposto dall'ente.
Invero la disposizione dell'art. 71 comma 6 del T.U.E.L. n. 267/2000 che fa esclusivamente riferimento all'elezione del sindaco nei comuni sino a 15.000 abitanti non può attribuirsi una portata generale. In materia elettorale vige il principio della tipicità di tutte le operazioni ed è quindi impossibile colmare espressamente eventuali vuoti normativi ricorrendo alla mera interpretazione analogica.
Nel caso di specie, per provvedere alla surroga del consigliere si deve applicare l'art. 71 comma 9 del T.U.E.L. n. 267/2000 che stabilisce che 'a parità di cifra individuale sono proclamati eletti i candidati che precedono nell'ordine di lista'.