Diritto o meno per dipendente (cat. D3) incaricato (da Sindaco) svolgere funzioni dirigenziali (nelle more espletamento corrispondente concorso) determinazione retribuzione di posizione e risultato - Controversia materia lavoro (art. 417 c.p.c.).
Un U.T.G., al fine di assistere un'Amministrazione comunale nella controversia instaurata da un dipendente, ha chiesto il parere di questo Ministero circa gli eventuali possibili margini di trattativa.
Al riguardo, dalla documentazione inviata si evince che il dipendente, posizione economica D3 (ex VIII qualifica funzionale), nelle more dell'espletamento del corrispondente concorso, è stato incaricato dal Sindaco allo svolgimento di funzioni dirigenziali per il periodo 1.9.1997 – 31.12.2000.
Per gli anni 1998 e 1999 era stata corrisposta al dipendente la retribuzione prevista dal primo C.C.N.L. del comparto dirigenti, mentre per l'anno successivo, a seguito dell'entrata in vigore del C.C.N.L. per il quadriennio 1998/2001, era stata prevista per ciascuna funzione dirigenziale una retribuzione di funzione pari al 73% dell'importo massimo stabilito dal citato contratto collettivo nazionale di lavoro, con decorrenza 1.1.2000.
A seguito di alcuni rilievi sollevati dal Collegio dei revisori dei Conti, in ordine alla legittimità dello stanziamento delle maggiori somme a titolo di retribuzione di posizione e di risultato da erogare ai dirigenti del primo, terzo e quarto settore in base agli importi previsti dal nuovo contratto (ritenuto in contrasto con l'art. 109 del d. legs. n. 267/2000 e con l'art. 31 del regolamento di Organizzazione degli uffici, e stante la perdurante vacanza dei corrispondenti posti - nonostante le procedure concorsuali fossero già state avviate da tempo), la Giunta municipale ha ritenuto opportuno revocare la precedente deliberazione e, successivamente, operare lo storno dei previsti fondi dal capitolo relativo alla 'retribuzione di posizione ai dirigenti sostituiti' verso il capitolo 'contributo al Comitato manifestazioni varie di promozioni turistiche'.
Il dipendente, in particolare, rileva una contraddizione da parte dell'Amministrazione dal momento che per gli anni 1998/1999 la retribuzione di posizione è stata erogata secondo le norme contrattuali della dirigenza, come pure per l'anno 2001 (non chiarendo, però se per tale ultimo anno egli stesso sia stato tra i beneficiari), mentre non è stata adeguata contrattualmente per l'anno 2000.
Ciò premesso, con la proposta di costituzione del Collegio di conciliazione, ha chiesto la determinazione della retribuzione di posizione e di risultato nella misura del 73% del massimo contrattuale, oltre agli interessi e/o la rivalutazione monetaria, relativa all'anno 2000.
Al riguardo, si richiama preliminarmente l'art. 52 del d. legs. n. 165/2001, modificativo dall'art. 15 del d. legs. n. 387 del 29.10.1998, che al comma 4, per il periodo di effettiva prestazione, stabilisce che il lavoratore ha diritto al trattamento economico previsto per la qualifica superiore, mentre al comma 1 precisando che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi, ha anche puntualizzato che l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione.
Con tale ultima precisazione, la norma, pur negando la possibilità di inquadramenti definitivi nei posti d'organico corrispondenti alle funzioni svolte di fatto, non sembra, pertanto, che impedisca la possibilità di provvisori conferimenti di funzioni dirigenziali.
Peraltro, anche il Consiglio di Stato (Ad. Plen.) con decisione 23 febbraio 2000, n. 11, riprendendo, sostanzialmente la propria precedente sentenza n. 10/2000, ha puntualizzato che 'Il diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall'entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387'.
Lo stesso Consiglio di Stato con una recente ordinanza (pubblicata nella G.U. n. 35 del 4.9.2002) di rimessione degli atti di causa alla Corte costituzionale (seppur relativi ad un giudizio scaturito prima dell'entrata in vigore del d. legs. n. 29/1993), ha posto in dubbio la ragionevolezza di eventuali norme che non riconoscano il diritto al trattamento economico anche per le mansioni dirigenziali svolte. Vero è che l'ordinanza del C.d.S. sopra citata concerne una norma regionale che ammettendo la possibilità dell'espletamento delle mansioni superiori dirigenziali, ne negava, invece, il corrispondente trattamento economico, ma è anche vero che anche in caso di semplice svolgimento di fatto delle mansioni superiori è ormai generalmente riconosciuto il diritto alle differenze retributive.
Peraltro, si reputa opportuno richiamare, per inciso, il parere espresso dalla Commissione Speciale del pubblico impiego del Consiglio di Stato n. 507/2001 del 22.4.2002, con il quale è stato puntualizzato che 'secondo quanto dispone l'art. 52, comma 4 del d. legs. n. 165/2001, le mansioni superiori vanno retribuite solo per il periodo di effettiva prestazione. L'effettiva prestazione non è interrotta dai giorni di riposo settimanale e di festività, che costituiscono dovuti momenti di compensazione dell'attività lavorativa con il riposo, con carattere di generalità, riguardando tutti i lavoratori. L'effettiva prestazione delle mansioni superiori è invece interrotta dai periodi di assenza per congedo ordinario o straordinario, che riguardano il singolo lavoratore, e durante i quali comunque l'amministrazione deve provvedere all'assegnazione delle mansioni superiori ad un terzo dipendente rispetto al titolare e al sostituto assente'.
Nel caso particolare, pertanto, si rinvia all'Amministrazione la verifica dell'effettiva esistenza dei citati presupposti, tenendo, comunque, presenti i limiti di cui all'art. 52 del d. legs. n. 165/2001, nonché la necessità della previa specifica definizione delle indennità, in riferimento alla funzione dirigenziale astrattamente considerata, fermo restando che tale preventiva definizione non potrebbe subire variazioni in base al soggetto che di fatto viene incaricato a svolgere le connesse funzioni.
