Diritto d'accesso dei consiglieri comunali alla documentazione posta a base di gara d'appalto

(Parere n.15742 del 26.5.2023) Una Prefettura ha sottoposto all'avviso di questo Dipartimento il parere chiesto dai consiglieri di minoranza di un comune concernente la legittimità del mancato rilascio, da parte dell'ente, del progetto della nuova casa di riposo, così come riportato nel piano triennale di lavori pubblici. In particolare, l'amministrazione ha differito i termini per l'accesso (v. nota n.1340 del 7.2.2023) per salvaguardare le esigenze di riservatezza dell'amministrazione, al fine di non compromettere il buon andamento e la regolarità dell'azione amministrativa in quanto trattasi di documentazione destinata ad essere posta a base di gara di un appalto integrato. Al riguardo, si premette che il Consiglio di Stato-sez.V, con una recente sentenza n.8667 del 10/10/2022 ha ribadito che "è principio pacifico quello per cui l'accesso agli atti, ex art.43 d.lgs. n.267 del 2000, da parte dei consiglieri comunali costituisce strumento di controllo e verifica del comportamento dell'amministrazione, in funzione di tutela di interessi non individuali ma generali, ed è pertanto espressione del principio democratico dell'autonomia locale". Già il Consiglio di Stato-sez.IV, con sentenza n.4792 del 22 giugno 2021, aveva precisato che l'esercizio del potere di accesso di cui all'articolo 43, comma 2, TUOEL è finalizzato "all'espletamento del mandato" e pertanto deve essere letto ed interpretato in stretto rapporto all'art.42 del medesimo TUOEL. Il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva deve, quindi, porsi in rapporto di strumentalità con la funzione 'di indirizzo e di controllo politico-amministrativo', di cui nell'ordinamento dell'ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art.42, c.1, t.u.e.l.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell'organo elettivo (art.43). Il diritto del consigliere comunale all'accesso agli atti dell'ente locale ex art.43, c.2, d.lgs. n.267 del 2000 non è, dunque, incondizionato. Alla luce, tra l'altro, della sentenza del Consiglio di Stato-sez.V, 11 marzo 2021, n.2089, "il diritto di accesso del consigliere comunale è sottoposto alla regola del ragionevole bilanciamento propria dei rapporti tra diritti fondamentali". Nel caso di specie, per quanto riguarda, nell'ambito del codice dei contratti, l'accesso agli atti, si osserva che il divieto di divulgazione e riservatezza - previsto inizialmente dall'art.13 del d.lgs. n.163/2006, il cui contenuto è stato successivamente riportato nell'articolo 53, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e oggi riprodotto nel vigente articolo 35, comma 2, del d.lgs n.36 del 31 marzo 2023 - prevede che i consiglieri comunali mantengano una posizione differenziata in ossequio proprio al riconosciuto ruolo di controllo e di garanzia. Tale posizione differenziata dei consiglieri comunali è stata riconosciuta dal T.A.R. Abruzzo – L'Aquila con la sentenza n.492/2007 in ordine alla richiesta dei consiglieri di aver accesso alle relazioni riservate del direttore dei lavori e del collaudatore previste dall'allora vigente articolo 13, comma 5, lett.d) del citato decreto legislativo n.163/2006. Il principio espresso nella predetta sentenza in merito alla fattispecie prevista dall'articolo 13, si ritiene possa applicarsi anche alla fattispecie analoga riprodotta nel vigente articolo 35, comma 4, lett.b) del d.lgs. n.36/2023. Con tale pronuncia il giudice amministrativo ha affermato che i consiglieri comunali, proprio in virtù dell'articolo 43 del TUOEL, possano accedere ad atti per i quali è generalmente precluso ai terzi l'esercizio del diritto di accesso per ragioni di riservatezza e che il diritto dei consiglieri comunali, come sancito dall'articolo 43 del d.lgs. n.267/2000, di ottenere dagli uffici comunali "tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del loro mandato" è ben diverso dal diritto di accesso disciplinato dagli artt.23 e segg. della legge n.241/1990 e dall'articolo 10 del TUOEL. La garanzia della riservatezza dei terzi è assicurata dall'articolo 43 del TUOEL, il quale stabilisce che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge. Peraltro, in fattispecie analoga, per la quale questo Ministero ha formulato richiesta di parere, la Commissione per l'Accesso ai documenti amministrativi con parere DICA 0028563 P-4. 8.1.6.4 del 2.11.2015 ha sostenuto che "l'accesso informativo dei consiglieri comunali non può essere astrattamente negato per nessuna particolare categoria di informazioni e di atti che le contengono, e dunque neppure quelli relativi alle procedure di gara. Per essi, infatti, non valgono le comuni limitazioni in materia, stante la finalità che lo stesso accesso informativo persegue … e che è distinta ed autonoma rispetto a quella comune dell'accesso, disciplinato dalla citata legislazione in materia e di cui il ripetuto articolo 13 costituisce una speciale applicazione, ma che pure deve ritenersi coerente con i principi in materia fissati dalla disciplina generale. Ancora, nemmeno il contenuto riservato delle operazioni di gara costituisce un limite invalicabile, appunto perché i consiglieri, a loro volta, sono tenuti al segreto sulle informazioni ricevute". Ciò posto, considerato che il citato articolo 43 al comma 2 stabilisce il diritto dei consiglieri di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie ed informazioni in loro possesso, si ritiene che nel caso prospettato i consiglieri possano accedere agli atti detenuti dagli uffici comunali, se necessari al corretto esercizio della funzione e se non riguardino tali atti i provvedimenti formati dalla commissione di gara e fino alla chiusura del procedimento, tenendo sempre presente il principio del ragionevole bilanciamento dei rapporti tra diritti fondamentali espresso dal Consiglio di Stato con la sopracitata sentenza n.2089 dell'11 marzo 2021.