SE UN PROFESSIONISTA HA PARTE IN UN SERVIZIO AL QUALE IL COMUNE E' INTERESSATO, LO STESSO NON E' IDONEO SECONDO LA PREVISIONE TIPICA DEL LEGISLATORE AD ADEMPIERE IMPARZIALMENTE I DOVERI CONNESSI ALL'ESERCIZIO DELLA CARICA ELETTIVA. SIAMO NELL'IPOTESI PREVISTA DALL'ART. 63 COMMA 1, N.2 TUOEL. LE VALUTAZIONI DELL'EVENTUALE SUSSISTENZA DELLA CAUSA DI INCOMPATIBILITA' E' RIMESSA AL CONSIGLIO COMUNALE. ONERE DEL'AMMINISTRAZIONE LOCALE DI VERIFICARE LA CORRETTEZZA DELL'AFFIDAMENTO E LA CONGRUITA' DELL'INCARICO PROGETTUALE.
Class. 15909/TU/00/63 Roma, 24 marzo 2014
OGGETTO: Comune di ...... Quesito su incompatibilità consigliere comunale.
Si fa riferimento alla nota sopra indicata, con la quale codesta Prefettura ha trasmesso il quesito posto dal comune di ....., in ordine all'esistenza di un'ipotesi d'incompatibilità, ex art. 63, comma 1, n. 2 e 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nei confronti di un consigliere comunale, che, in qualità di progettista, unitamente ad altri professionisti, ha prestato la propria opera nell'ambito di due lottizzazioni approvate dall'ente.
L'amministrazione locale chiede altresì se, ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il c.d. codice dei contratti pubblici, la stessa debba ritenersi tenuta a verificare la correttezza dell'affidamento e la congruità dell'incarico progettuale attribuito al consigliere comunale in parola.
Al riguardo, si evidenzia quanto segue.
La giurisprudenza ha chiarito che le cause d'incompatibilità di cui alla norma citata, ascrivibili al novero delle c.d. incompatibilità d'interessi, hanno la finalità di impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità (cfr. Corte costituzionale, sentenza 20 febbraio 1997, n. 44; Id., sentenza 24 giugno 2003, n. 220).
In particolare, l'ipotesi d'incompatibilità prevista dal comma 1, n. 2, del menzionato art. 63, è ravvisabile in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva.
Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di titolare o di amministratore ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento. L'ampiezza di tale formulazione e la pacifica possibilità di interpretare in senso estensivo le disposizioni che incidono sul diritto di elettorato passivo consentono di ritenere che anche colui che esercita una professione intellettuale possa essere compreso nella nozione di titolare cui fa riferimento la norma in esame.
Dal punto di vista oggettivo, il consigliere comunale, rivestito di una delle predette qualità, in tanto può considerarsi incompatibile, in quanto abbia parte in servizi nell'interesse del comune. L'espressione 'avere parte' è qui usata per indicare una situazione di potenziale conflitto del soggetto titolare dell'interesse particolare rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva. Ciò comporta che sia la nozione di partecipazione sia quella di servizi devono assumere un significato il più possibile esteso e flessibile, al fine di potervi ricomprendere forme di partecipazione eterogenee ed attività che l'amministrazione comunale decide di fare proprie o potrà decidere di fare proprie, all'esito di una sua valutazione di merito. In tal senso, è irrilevante la natura, pubblicistica o privatistica, dello strumento prescelto dall'ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali (cfr. Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza 22 dicembre 2011, n. 28504; Id., sentenza 16 gennaio 2004, n. 550; Id., sentenza 17 aprile 1993, n. 4557).
In altri termini e a titolo esemplificativo, se un professionista ha parte, nel senso ora indicato, in un servizio al quale il comune è interessato, lo stesso non è idoneo, secondo la previsione tipica del legislatore, ad adempiere imparzialmente i doveri connessi all'esercizio della carica elettiva.
Alla luce delle considerazioni esposte, si ritiene che la situazione prospettata rientri nell'ipotesi di incompatibilità prevista dall'art. 63, comma 1, n. 2, del decreto legislativo n. 265 del 2000.
Si precisa, comunque, che la valutazione della eventuale sussistenza della causa d'incompatibilità è rimessa al consiglio comunale.
Infatti, in conformità al generale principio per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura prevista dall'art. 69 del decreto legislativo n. 267 del 2000, che garantisce il contraddittorio tra organo ed amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa d'incompatibilità contestata (cfr. Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza 10 luglio 2004, n. 12809; Id., sentenza 12 novembre 1999, n. 12529).
In ordine all'ulteriore questione concernente l'eventuale onere dell'amministrazione locale di verificare la correttezza dell'affidamento e la congruità dell'incarico progettuale in parola, si premette che la specifica competenza a pronunciarsi sulle questioni attinenti all'applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006 fa capo all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
In linea generale, si evidenzia, comunque, che la materia delle lottizzazioni trova una puntuale disciplina nel menzionato decreto legislativo ed, in particolare, nell'art. 32, comma 1, lettera g) e nell'art. 122, comma 2.
Peraltro, l'art. 16, comma 2 bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, esclude l'applicabilità delle norme del codice relativamente alle opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla c.d. soglia comunitaria.
Sulla questione è intervenuta anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la quale, con sentenza 21 febbraio 2008 – C-412/04, per un verso, ha ribadito l'operatività delle norme sugli appalti pubblici per le opere di urbanizzazione sopra soglia; per altro verso, ha chiarito che, al di sotto della soglia comunitaria, l'obbligo dell'evidenza pubblica sussiste comunque in caso di interesse transfrontaliero certo, dovendosi rinvenire un indice di tale interesse nell'importo rilevante delle opere medesime.
Da ultimo, si rammenta che, ai sensi dell'art. 27 del decreto legislativo n. 163 del 2006, l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
Tali sono le coordinate normative e giurisprudenziale di cui l'amministrazione comunale di ...... dovrà tenere conto, al fine di determinare il regime applicabile ai piani di lottizzazione di che trattasi.
