Richiesta di accesso agli atti, relativi al rilascio di un permesso di costruire e alle connesse comunicazioni, effettuata da un consigliere comunale. I permessi per costruire non sono soggetti a particolare riservatezza potendo essere conosciuti da qualsiasi cittadino. A maggior ragione, il consigliere comunale, essendo portatore di un interesse pubblico, non sindacabile dagli uffici comunali, non può essere escluso dall’accesso e conseguentemente ha diritto ad ottenere copia degli atti in parola, fatto salvo il loro utilizzo per finalità esclusivamente istituzionali.
Si fa riferimento alla nota 1434/2013 del 12.02.2013, allegata, con la quale il comune di ... ha chiesto un parere in merito alla richiesta di accesso agli atti, relativi al rilascio di un permesso di costruire e alle connesse comunicazioni, effettuata da un consigliere comunale.
In particolare, il predetto consigliere, che avrebbe già preso visione degli atti in parola, ha successivamente chiesto copia della predetta documentazione.
Il responsabile del Servizio, in funzione della asserita natura riservata dei documenti, ha chiesto se sia obbligato a comunicare la richiesta del consigliere al titolare del permesso a costruire, nella qualità di interessato al procedimento e se sussista, in capo al consigliere richiedente un dovere di 'astensione', per eventuale conflitto di interesse, anche nel caso di accesso agli atti.
Al riguardo, come più volte sostenuto sia dalla Commissione per l'Accesso ai Documenti Amministrativi (in particolare, Plenum del 2.2.2010 e del 23.2.2010 e parere del 5.10.2010), il 'diritto di accesso' ed il 'diritto di informazione' dei consiglieri comunali nei confronti della P.A. trovano la loro disciplina specifica nell'art. 43 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. degli Enti locali) che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il 'diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso,utili all'espletamento del proprio mandato'.
Dal contenuto della citata norma si evince il riconoscimento in capo al consigliere comunale di un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del Comune di residenza (art. 10, T.U. Enti locali) sia, più in generale, nei confronti della P.A. quale disciplinato dalla legge n. 241/90.
Tale maggiore ampiezza di legittimazione è riconosciuta in ragione del particolare munus espletato dal consigliere comunale, affinché questi possa valutare con piena cognizione di causa la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, onde poter esprimere un giudizio consapevole sulle questioni di competenza della P.A., opportunamente considerando il ruolo di garanzia democratica e la funzione pubblicistica da questi esercitata (a maggior ragione, per ovvie considerazioni, qualora il consigliere comunale appartenga alla minoranza, istituzionalmente deputata allo svolgimento di compiti di controllo e verifica dell'operato della maggioranza).
A tal fine il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni, poiché, diversamente opinando, la P.A. si ergerebbe ad arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell'organo deputato all'individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi.
Conseguentemente, gli Uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato.
Ciò, anche nel rispetto della separazione dei poteri (art. 4 e art. 14 del d. lgs. n. 265/2001) sancita per gli enti locali dall'art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 che richiama il principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, essendo riservata ai dirigenti la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato si è orientata nel senso di ritenere che ai consiglieri comunali spetti un'ampia prerogativa a ottenere informazioni, senza che possano essere opposti profili di riservatezza nel caso in cui la richiesta riguardi l'esercizio del mandato istituzionale, restando fermi, peraltro, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali secondo la vigente normativa sulla riservatezza (secondo la quale, ai sensi dell'art. 43, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, i consiglieri comunali e provinciali 'sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge').
L'eventuale segretezza (delle indagini o professionale) che pure opera nei confronti del consigliere comunale non è quella legata alla natura dell'atto ma al suo comportamento che non può essere divulgativo ('nei casi specificamente determinati dalla legge') del contenuto degli atti ai quali ha avuto accesso, stante il vincolo previsto in capo al consigliere comunale dal citato art. 43 all'osservanza del segreto d'ufficio nelle ipotesi specificatamente determinate dalla legge nonché al divieto di divulgazione dei dati personali ai sensi del d.lgs. 196/2003 e successive modificazioni (cfr. in senso favorevole T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 6 aprile 2007, n. 622).
Nel caso specifico, peraltro, occorre fare riferimento al parere della Commissione d'accesso del 27 marzo 2003 nonché al parere del 14 ottobre 2003 di rinvio alla decisione n. 549 del 23 maggio 1997 con cui il Consiglio di Stato, V sezione ha riconosciuto che "in virtù dell'art. 22 della legge 241 del 1990, qualsiasi soggetto abitante nel comune ha diritto di accesso agli atti relativi ad una concessione edilizia rilasciata dal sindaco".
In particolare, secondo quanto rilevato dalla Commissione d'accesso, trattandosi di diritto del cittadino di accedere ai documenti del proprio comune, la materia è soggetta non alla disciplina generale della legge n. 241/1990 ma a quella particolare della legge 17 agosto 1942, n. 1150, che all'art. 31, comma 8, stabilisce che "chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali della concessione edilizia e dei relativi atti di progetto", e del D.lgs. n. 267/2000 T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, art.10.
Tuttavia occorre precisare che la legge n. 1150/1942 è stata sostituita, tra le altre anche dal D.P.R. n. 380 del 6.6.2001, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, il quale pur non avendo riproposto il contenuto dell'articolo 31, comma 8, ha mantenuto, tuttavia, all'art. 20, la disposizione relativa alla pubblicità del permesso di costruire mediante affissione all'albo pretorio, ferma restando la più generale applicazione dell' articolo 10 del T.U. n. 267/2000.
Ciò, ad avviso di questo Ministero comprova ulteriormente che anche i permessi per costruire non sono soggetti a particolare riservatezza potendo essere conosciuti da qualsiasi cittadino. A maggior ragione, il consigliere comunale, essendo portatore di un interesse pubblico, non sindacabile dagli uffici comunali, non può essere escluso dall'accesso e conseguentemente ha diritto ad ottenere copia degli atti in parola, fatto salvo il loro utilizzo per finalità esclusivamente istituzionali.
Nei termini suesposti è l'avviso di questo Ministero sulla questione rappresentata che si prega di voler portare a conoscenza dell'ente interessato.
