NON SI TRATTA DELLA GESTIONE DELL'INTERO PARCO, MA DELL'APERTURA DI UN CHISCO PER LA QUALE LA SOCIETA' VERSA AL COMUNE UN CANONE ANNUO CON IL ONERE PER IL CONCESSIONARIO DELLA MANUTENZIONE ORDINARIA E STARORDINARIA DELLA PIAZZA. SOLO QUALORA IL CONSIGLIERE SIA ANCHE SOCIO SI RITIENE CHE LA POSIZIONE DEL CONSIGLIERE POSSA RICONDURSI ALLA CAUSA OSTATIVA DI CUI AL N. COMMA 1 DELL'ART 63 TUOEL- SENON E' SOCIO, DA SOLO IL RAPPORTO DI CONIUGIO CHE LO LEGA AL SOCIO-AMM-RE NON E' SUFFICIENTE A CONFIGURARE DA SOLO L'IPOTESI DI CONFLITTO CON L'ENTE.
Classifica 15900/TU/00/63 Roma, 25 MAGGIO 2010
OGGETTO: Comune di ...... Quesito relativo all'incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n.2, T.U.O.E.L.
Si fa riferimento alla nota sopradistinta, con la quale è stato richiesto il parere di questo Ufficio in merito a una presunta ipotesi di incompatibilità ex art. 63, comma 1, n. 2 del decreto legislativo 267/2000, nei confronti di un consigliere comunale la cui moglie è socio-amministratore di una società in nome collettivo, che ha stipulato con il Comune un contratto per la gestione di un chiosco e la manutenzione di una piazza destinata a parco giochi. Non viene fornita alcuna documentazione, né riferito se anche il consigliere comunale sia socio della stessa società.
L'art. 63, comma 1, n. 2 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che non può ricoprire cariche elettive locali colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento abbia parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune.
Preliminarmente si segnala che si nutrono dubbi sulla stessa configurabilità della ipotesi descritta come contratto d'appalto di servizi nell'interesse del Comune, in quanto non della gestione dell'intero parco giochi si tratta, ma dell'apertura di un chiosco, per la quale peraltro la società versa al Comune un canone annuo, con il solo onere per il concessionario della manutenzione ordinaria e straordinaria della piazza antistante.
Quanto agli aspetti che concernono la titolarità dell'impresa, si rappresenta che la ratio della causa di incompatibilità in esame (annoverabile tra le cosiddette 'incompatibilità di interessi') 'consiste nell'impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità' (così Corte Costituzionale, sent. n. 44 del 1977, n. 450 del 2000 e n. 220 del 2003).
Si richiama inoltre la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha chiarito che la norma è volta ad evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l'interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell'ente che gestisce il servizio e l'interesse che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.
Fra tutte le ipotesi contemplate dall'art. 63 TUOEL, l'ipotesi di cui al comma 1, n.2 appare quella con la formulazione più aperta, atta a ricomprendere anche ipotesi di conflitto d'interessi sostanziale, non direttamente collegabile ad una posizione formale.
La Suprema Corte (cfr. Cass. Civile, sent. n. 11959 dell'8.8.2003, sez.. I, sent. n. 550 del 16.1.2004) ha infatti precisato che gli avverbi 'direttamente o indirettamente' – che, nella disposizione in esame, seguono la locuzione 'ha parte' – debbono intendersi riferiti non già alla condizione oggettiva, bensì a quella soggettiva: 'deve concludersi nel senso che il legislatore - qualificando il modo della partecipazione al servizio - ha inteso, specificamente, rafforzare l'effettività della norma e limitare il predetto diritto non soltanto nei confronti del soggetto, al quale, in ragione della partecipazione al servizio con una determinata qualità soggettiva (titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento), il conflitto di interessi sia immediatamente (e formalmente) riferibile, ma anche, con un chiarissimo scopo "antielusivo", nei confronti del soggetto che, al di là della qualità soggettiva di colui che partecipa "formalmente" al servizio, debba, secondo le circostanze del caso concreto, considerarsi come il "reale" portatore dell'interesse "particolare" potenzialmente confliggente con quelli "generali" connessi all'esercizio della carica elettiva' (cfr. Cass. Civile, sez.. I, sent. n. 550 del 16.1.2004).
La giurisprudenza ha chiarito, pur in altro contesto, che il conflitto è rintracciabile anche nell'ipotesi in cui la partecipazione all'impresa avvenga attraverso la semplice titolarità di quote di capitale di una società appaltatrice di lavori per conto del Comune, in quanto i vantaggi economici connessi agli appalti spiegheranno effetti diretti sulla posizione patrimoniale dei soci (cfr. Cass. Civile, sez.. I, n. 1733 del 7.2.2001).
Già con precedente giurisprudenza la Suprema Corte aveva affermato che detta causa d'ineleggibilità prevista 'nei confronti di coloro che, direttamente od indirettamente, abbiano parte in appalti in favore del comune, mira ad evitare posizioni di conflitto, anche potenziale, fra l'interesse pubblico e quello privato degli amministratori municipali, e, quindi, comprende pure le situazioni di fatto non esteriorizzate formalmente, con eventuale interposizione di altri soggetti, sempreché le situazioni medesime, tenuto conto che si verte in tema di eccezioni al diritto di elettorato passivo, risultino rigorosamente accertate' (cfr. Cass., Sez. I, sent. n. 1622 del 11.03.1980).
Si ricorda, al riguardo, che la giurisprudenza della Corte Costituzionale è ferma nel ritenere che il diritto di elettorato passivo, quale diritto politico fondamentale, intangibile nel suo contenuto di valore ed annoverabile tra quelli 'inviolabili', riconosciuti e garantiti dall'articolo 2 Costituzione, può essere unicamente disciplinato da leggi generali, che possono limitarlo soltanto al fine di realizzare altri interessi costituzionali parimenti fondamentali e generali. Per tale motivo, sussiste il divieto di interpretazione analogica delle norme poste in materia di ineleggibilità e di incompatibilità.
In conclusione, qualora il consigliere comunale sia anche socio della società in nome collettivo, i cui ricavi sono inevitabilmente destinati a riflettersi sulla posizione patrimoniale dei soci, si ritiene che la posizione dell'amministratore in premessa possa essere ricondotta alla causa ostativa di cui al punto 2), comma 1, dell'art. 63 del T.U.O.E.L.
Qualora invece il citato amministratore non sia socio, il rapporto di coniugio che lo lega al socio-amministratore della società, chiamata alla gestione dei servizi, non è sufficiente, da solo, a configurare un'ipotesi di conflitto sostanziale con l'Ente, che andrà eventualmente di volta in volta 'rigorosamente accertato'.
Solo per coloro che intendono ricoprire la carica di sindaco o di presidente della provincia, è prevista un'ipotesi d'incompatibilità, specificamente loro dettata dall'art. 61, comma 1bis, del D. Lgs. n. 267/2000, che impedisce di ricoprire le due cariche a coloro che hanno ascendenti o discendenti ovvero parenti o affini fino al secondo grado che coprano nelle rispettive amministrazioni il posto di appaltatore di lavori o di servizi comunali. La previsione si aggiunge a quella comune di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, del T.U.O.E.L. e colpisce i citati amministratori anche in assenza di un vantaggio diretto o indiretto che possa essere imputato loro personalmente, ma rimanga esclusivo del parente che gestisce l'appalto o il servizio, a maggior salvaguardia del principio d'imparzialità dell'azione amministrativa e per porre al riparo coloro che svolgono una pubblica funzione dal sospetto di essere influenzati da interessi confliggenti con quelli del comune.
Per tutti gli altri amministratori non è posta invece analoga disposizione, per cui la possibilità di conflitto fra gli interessi del consigliere e quelli del Comune non può essere presunta dall'esistenza di un rapporto di parentela con l'amministratore di un'impresa che opera in servizi o appalti dell'Ente, ma va accertata adeguatamente.
Qualora infatti l'amministratore sia estraneo agli interessi dell'impresa che gestisce l'appalto o il servizio, che rimangono esclusivamente riferibili al coniuge, l'incompatibilità non sussiste, fermo restando comunque l'obbligo di cui all'art. 78 del decreto legislativo n. 267/2000, che impone agli amministratori di improntare il proprio comportamento, nell'esercizio delle funzioni, all'imparzialità e al principio di buona amministrazione e di astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione delle delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti e affini sino al quarto grado.
Ciò posto, in conformità al principio generale che ogni organo collegiale deliberi sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del decreto legislativo citato, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto alla difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
