ONERI PER PERMESSI USUFRUITI DAL VICE SINDACO DIPENDENTE DI CONSORZIO.

Class. n. 15900/TU/00/80

Roma, 21 APRILE 2010

Oggetto: comune di ...... Oneri sui permessi retribuiti ai sensi dell,'art. 80 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

Si fa riferimento alla nota emarginata con la quale si chiede di conoscere se codesto ente locale deve corrispondere al Consorzio .......... s.p.a., ai sensi dell'art. 80 del decreto legislativo n. 267/2000, gli oneri per permessi usufruiti dal vicesindaco, dipendente del menzionato consorzio, per lo svolgimento del mandato elettivo.
Al riguardo si ritiene che un'esaustiva risposta al quesito formulato non possa prescindere da un'analisi della normativa che disciplina i consorzi e della loro natura giuridica.
Si osserva al proposito che l'articolo 35 comma 8 della legge finanziaria per l'anno 2002 ha disposto che per l'esercizio dei servizi pubblici a rilevanza economica gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformassero le aziende ed i consorzi di cui al all'articolo 31 comma 8 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 in società di capitali, mentre lo stesso articolo 35, nell'apportare modifiche al comma 8 dell'articolo 31 del citato T.U.O.E.L., ha previsto che ai consorzi che gestiscono servizi pubblici privi di rilevanza economica si applicassero le medesime disposizioni applicabili alle aziende speciali.
Con tale intervento il legislatore ha pertanto introdotto un diverso regime giuridico tra i consorzi che svolgono servizi pubblici a rilevanza economica e quelli privi di tale rilevanza.
Per quanto può rivelarsi utile ai fini del parere in esame si richiamano, in merito al concetto di rilevanza economica, i criteri elaborati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ( sez. v 10 maggio 2001, cause C223/99 e C 260/99) in base ai quali i servizi privi di rilevanza economica sono tutti quei servizi che normalmente vengono forniti per ragioni solidaristiche, senza scopo di lucro e senza prospettiva di profitto, mentre la rilevanza economica è data dal rischio della gestione, rischio che sussiste anche nell'ipotesi in cui il costo del servizio non sia coperto integralmente dal prezzo pagato dagli utenti bensì al ripiano contribuisca anche la pubblica amministrazione. Nell'ambito del nostro ordinamento è stato affermato ( Galgano: diritto commerciale Pd. 1995 p. 23 e ss.) in merito al concetto di economicità che l'attività economica organizzata, a prescindere dalla forma giuridica assunta dall'impresa, si traduce nell'astratta idoneità di essa a coprire i costi di produzione.
Per quanto più attiene agli aspetti concernenti la natura giuridica del Consorzio in esame si osserva che l'individuazione della natura pubblica o privata di un ente o di una società è divenuta particolarmente problematica a seguito della costante evoluzione del diritto comunitario e del connesso fenomeno delle 'privatizzazioni'.
Come osserva la dottrina più aggiornata ( Caringella - Lezioni di diritto amministrativo 2008, p. 196) si riteneva, in passato, che la qualifica di ente pubblico investisse il campo generale delle sue azioni mentre l'evolversi del diritto comunitario consente ora di affermare che, almeno nei settori toccati da interventi comunitari, ci possano essere enti pubblici settoriali, qualificabili cioè come pubblici solo in questi settori mentre, negli altri settori, non toccati dall'ordinamento comunitario, il soggetto permane perfettamente privato.
Il diritto comunitario sposa quindi una nozione flessibile di ente pubblico che ben si coniuga con la sua natura sostanzialistica che, nel risolvere problemi qualificatori, si avvale del cosiddetto principio dell'effetto utile il quale fa si che la miglior soluzione del caso concreto sia quella più corrispondente al fine che la norma comunitaria vuole perseguire.
In altri termini, per quanto attiene più in particolare le procedure di gara ed in particolare al fine di assicurare la piena concorrenza tra le imprese, la logica comunitaria consente di comprendere, tra le pubbliche amministrazioni tenute alla procedura di evidenza pubblica, non solo i soggetti formalmente pubblici ma anche quelli con veste privata.
Sulla scia del diritto comunitario anche la legge nazionale, in campi specifici, connota come pubblico un determinato ente rinunciando ad una definizione universale e sottoponendolo alla giurisdizione amministrativa mentre, al di fuori di questi ambiti, lo stesso rimane totalmente privato. Questo accade in almeno due settori quali quello dell'accesso e quello degli appalti ove alcuni soggetti di diritto sono qualificati come pubblici ai soli fini di quei settori (Cons. Stato n. 1206/2001).
Sussistono pertanto soggetti pubblici ai fini degli appalti, dell'accesso e del controllo della Corte dei Conti, tenuto conto che ciò che rileva, ai sensi dell'art. 100 Cost., è che le finanze siano pubbliche e soggetti privati ad altri fini. Con l'avvento del diritto comunitario quindi, meno attento alle forme e più vicino all'aspetto sostanziale, un ente viene considerato pubblico quando è titolare di un potere appunto pubblico ed è sottoposto ad un controllo anch'esso pubblico indipendentemente dalla circostanza che abbia una cornice formalmente privatistica.
Un ulteriore elemento che può rilevarsi d'ausilio per individuare la sostanziale natura dell'ente è quello concernente la titolarità (pubblica o privata) del capitale sociale, che nel caso di specie risulta essere totalmente pubblico.
Parimenti anche gli aspetti legati al rapporto di lavoro possono rivelarsi d'aiuto nell'individuare la natura pubblica o privata dell'ente datore di lavoro. Nel caso in esame, pur tenuto conto dell'attuale mutevole assetto ordinamentale degli enti pubblici, si ritiene che la circostanza che gli oneri previdenziali per i dipendenti del consorzio in questione siano versati all'INPDAP sia senz'altro un elemento che lascia propendere per la natura pubblica del consorzio.
Si osserva peraltro che proprio il decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 479 normativa con la quale è stato istituito L'INPDAP, istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell'amministrazione pubblica dispone tra l'altro, all'art. 4 comma 2, che l'istituto svolge i compiti precedentemente affidati all'ente nazionale di previdenza per i dipendenti degli enti locali, tipologia di enti tra i quali rientra il Consorzio in esame.
Può infine rivelarsi d'ausilio l'esame dell'atto costitutivo ove, nel prevedere che per il conseguimento dello scopo il Consorzio riceve in conto capitale dai singoli enti partecipanti beni, impianti e quant'altro utile alla gestione dell'oggetto sociale, viene espressamente richiamato l'art. 114 del Testo Unico degli enti locali ove ( con riferimento alle aziende speciali) è previsto che le stesse sono enti strumentali dell'ente locale.
In conclusione, delineato come sopra l'assetto normativo concernente i consorzi tra enti locali e preso atto delle considerazioni della dottrina più autorevole e della giurisprudenza, questa Direzione centrale è del parere che, ai fini applicativi del disposto dell'art. 80 T.U.O.E.L., il Consorzio ........ s.p.a.. abbia natura di ente pubblico e conseguentemente il comune di ...... non è tenuto a corrispondere allo stesso gli oneri per i permessi retribuiti usufruiti dal vice sindaco.