LA REGOLA DELL'ASTENSIONE DELL'AMMINISTRATORE DEVE TROVARE APPLICAZIONE IN TUTTI I CASI IN CUI, PER RAGIONI DI ORDINE OBIETTIVO, NON SI TROVI IN POSIZIONE DI ASSOLUTA SERENITA' RISPETTO ALLA DECISIONE DA ADOTTARE.
Class. n. 15900/TU/78 Roma, 9 marzo 2010
Prot. del 2.02.2010
Oggetto: Comune di ....... Quesito art. 78, comma 3, D. Lgs. 267/2000.
Si fa riferimento alla nota sopradistinta, con la quale è stato trasmesso un quesito volto a conoscere l'orientamento di questo Ufficio in merito alla portata interpretativa dell'art. 78, comma 3, del T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. In particolare è stato chiesto se nell'obbligo di astensione ivi sancito possa essere ricompresa anche l'attività di libero professionista esercitata dal sindaco nell'ambito del territorio comunale, quando questi abbia conferito ad un assessore la specifica delega in materia di edilizia ed urbanistica.
Al riguardo, si rappresenta che la statuizione recata dal T.U. ha inteso disciplinare l'attività professionale privata dei titolari di uffici pubblici nell'ambito del territorio da essi amministrato, in special modo in quei settori potenzialmente conflittuali con l'ente territoriale.
Essa si prefigge la garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un'attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale come pubblici amministratori sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale.
Destinatari della norma sono i componenti della giunta comunale che, nei campi dell'edilizia, delle infrastrutture urbane e territoriali e dell'urbanistica forniscono prestazioni di carattere prevalentemente intellettuale che richiedono il possesso di specifici requisiti di formazione culturale e tecnica (titoli di studio e iscrizione ai relativi albi, ordini o collegi professionali). Detta attività è connotata da autonomia nella scelta della modalità per il raggiungimento dello scopo della prestazione, con conseguente assunzione di responsabilità personali.
Appare importante premettere che sull'argomento la Corte di Appello di Salerno, nella sentenza n. 270/2000, ha ribadito che la disposizione in esame non costituisce una ulteriore causa di incompatibilità rispetto alla vigente disciplina.
Invero, il dato testuale non enuncia, neanche in modo indiretto, che l'inosservanza del divieto di astensione reagisca negativamente sulla carica ricoperta: il principio che le norme in tema di limitazione del diritto di elettorato passivo sono di stretto rigore esclude l'ampliamento del regime positivo vigente in materia, in assenza di un precetto espresso ed inequivocabile.
Ciò posto, è indubbio che fra i destinatari della norma vada ricompreso anche il sindaco, in base all'art. 47 del T.U., concernente la composizione della giunta comunale.
Laddove questi versi nella situazione astrattamente disciplinata dal legislatore, l'istituto della delega nella specifica materia può essere idoneo a contemperare l'interesse, tutelato dalla norma, al rispetto dei principi di legalità e trasparenza dell'agire amministrativo, con il diritto al libero esercizio di una professione intellettuale. Considerato che con l'esercizio della delega ogni potere di determinazione attiva, nello specifico settore, viene conferito all'assessore delegato, il sindaco che si avvale di tale strumento giuridico può ritenersi esentato dal predetto obbligo di astensione.
L'obiezione che tale posizione può suscitare è relativa alla potestà di indirizzo e vigilanza di cui il sindaco continua ad essere investito, pur quando si avvalga del potere di delega. Per la soluzione del problema può essere d'aiuto l'esame delle fattispecie concrete alla luce dei principi enunciati dallo stesso art. 78, commi 1 e 2, del T.U., qualora si possa manifestare un conflitto di interessi nell'espletamento dell'attività propria istituzionale svolta dal sindaco e l'esercizio della sua attività professionale.
L'obbligo di astensione di cui al comma 2 dell'art. 78 del T.U.E.L. mira a prevenire il conflitto d'interessi ed è finalizzato a salvaguardare il buon andamento e l'imparzialità dell'attività dell'ente locale, che ricorre ogniqualvolta vi sia una correlazione immediata e diretta tra la situazione personale del titolare della carica pubblica e l'oggetto specifico della deliberazione (intesa come attività volitiva a rilevanza esterna).
A tal proposito si richiama la sentenza n. 7050 – IV sez. del 4 novembre 2003, del Consiglio di Stato che ha ribadito come la regola dell'astensione dell'amministratore deve trovare applicazione in tutti i casi in cui egli, per ragioni di ordine obiettivo, non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alla decisione da adottare.
Rileva in materia, inoltre, in ogni caso, la personale responsabilità politica e deontologica dei soggetti interessati, tenuti come tutti i pubblici amministratori ad adottare comportamenti improntati all'imparzialità ed al principio di buona amministrazione, in virtù di quanto espressamente dispone il 1° comma del richiamato art. 78 del T.U..
