UN CONSIGLIERE FACENTE PARTE DI UNO STUDIO PROFESSIONALE CHE HA RICEVUTO INCARICHI PROFESSIONALI PER CONTO DEL COMUNE, RIENTRA NELLA FATTISPECIE DI INCOMPATIBILITA' EX ART 63, C.1, N.2
Class. n. 15900/TU/00/63 Roma, 2 settembre 2009
OGGETTO: Comune di ......... Quesito relativo all'incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, T.U.O.E.L.
Con la nota in riferimento codesta Prefettura ha chiesto di conoscere se sussista la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma1, n. 2 del T.U.O.E.L. 267/2000 per un consigliere comunale facente parte di uno studio professionale che ha ricevuto, previo esperimento di gara tra più professionisti, l'incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione e contabilità lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e direzione lavori per la realizzazione di un nuovo asilo nido comunale.
Al riguardo, si rappresenta che la Corte di Cassazione ha chiarito che la causa di incompatibilità di cui alla citata norma - la cui ratio risiede nell'esigenza di impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità - pone , ai fini della sua sussistenza, una duplice condizione: una di natura soggettiva e l'altra di natura oggettiva. La prima richiede che il soggetto rivesta la qualità di titolare , o di amministratore, ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento e si debba trovare in una situazione incompatibile con l'esercizio della carica elettiva; la seconda, di natura oggettiva, che ricorre in caso di partecipazione ( eventualmente insieme con altri soggetti, anche pubblici), allo svolgimento di un qualsiasi tipo di servizio nell'interesse del comune. La norma , pertanto, comprende tutte le ipotesi in cui la partecipazione in servizi imputabili al comune, e quindi di interesse generale, possa dar luogo , nell'esercizio della carica del ' partecipante' , eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell'ente locale (cfr: Sent. Cass. Civ. Sez.I, n. 550 del 16-01-2004).
Per quanto concerne la prima condizione, secondo il citato indirizzo giurisprudenziale, 'l'ampia formulazione di tali qualità soggettive..consente di ritenere che anche colui che esercita una professione intellettuale possa essere compreso nella nozione di titolare espressa nella disposizione stessa'.
Non appare pertanto dubbio che l'attività professionale, svolta dallo studio di cui il consigliere fa parte, a seguito dell'incarico di progettazione in questione sia riconducibile all'ipotesi astratta prevista dalla norma.
Anche la seconda condizione appare configurabile nel caso di specie.
Se si pone l'accento sul termine 'parte' della locuzione 'aver parte' e lo si correla alla successiva locuzione 'nell'interesse del comune', appare chiaro che la locuzione 'aver parte' allude alla contrapposizione tra interesse 'particolare' del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente 'generale', in relazione alle funzioni attribuitegli e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio 'imparziale' della carica elettiva. In altri termini e ad esempio, se un professionista 'ha parte', nel senso ora indicato, in un 'servizio', al quale l'ente locale è 'interessato', lo stesso non è idoneo, secondo la previsione tipica del legislatore, ad adempiere 'imparzialmente' i doveri connessi all'esercizio della carica elettiva.
Alla luce delle considerazioni esposte , si ritiene che la situazione prospettata rientri nell' ipotesi di incompatibilità prevista dall'art. 63, comma 1, n .2 del T.U.O.E.L..
Si precisa, comunque, che la valutazione della eventuale sussistenza della causa di incompatibilità è rimessa al Consiglio comunale.
Infatti, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti , la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del D.Lgs. n. 267/2000, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
