Ogni limitazione all’esercizio del diritto ex articolo 43 del D.Lgs.18 agosto 2000, n.267 interferisce inevitabilmente con la potestà istituzionale del consiglio comunale di sindacare la gestione dell’ente, onde assicurarne – in uno con la trasparenza e la piena democraticità- anche il buon andamento
Con la nota sopra citata codesto Ente ha chiesto di conoscere l'avviso dello scrivente in merito all'esercizio del diritto di accesso di un consigliere comunale che intende visionare: il protocollo generale del Comune; il protocollo riservato del sindaco; il protocollo interno dei vari settori; il protocollo dell'albo pretorio; il protocollo delle ordinanze; tutti gli atti prodotti dai responsabili di area.
In proposito occorre in primo luogo evidenziare che la giurisprudenza amministrativa si è ormai consolidata nel senso dell'accessibilità dei consiglieri comunali a tutti i documenti amministrativi, in virtù del munus agli stessi affidato. E' stato, infatti, più volte affermato che ' il diritto di accesso del Consigliere comunale non riguarda soltanto le competenze amministrative dell'organo collegiale ma, essendo riferito all'espletamento del mandato, riguarda l'esercizio del munus di cui egli è investito in tutte le sue potenziali implicazioni al fine di una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale' (cfr.: C.d.S. Sez. V n. 5264/07 che richiama Cons. Stato, V Sez. 21.2.1994 n. 119, Cons. Stato, V Sez. 26.9.2000 n. 5109, Cons. Stato, V Sez. 2.4.2001 n. 1893).
Il Consiglio di Stato nella sentenza n.4471/2005 utilizza l'espressione ' diritto soggettivo pubblico funzionalizzato' per individuare la situazione giuridica riconosciuta ai consiglieri comunali, vale a dire un diritto che 'implica l'esercizio di facoltà finalizzate al pieno e effettivo svolgimento delle funzioni assegnate direttamente al Consiglio comunale'. Pertanto 'ogni limitazione all'esercizio del diritto sancito dall'art.43 del D.Lgs.18 agosto 2000, n.267 interferisce inevitabilmente con la potestà istituzionale del consiglio comunale di sindacare la gestione dell'ente, onde assicurarne – in uno con la trasparenza e la piena democraticità- anche il buon andamento'.
E' importante, altresì, sottolineare come la medesima giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sent. n.4855/2006) ha rilevato la profonda differenza tra l'accesso dei soggetti interessati di cui alla legge n.241/1990 e l'accesso di cui all'articolo 43 citato : il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti, al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico finalizzato a consentire al consigliere comunale di esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del Comune.
'Da ciò la conseguenza, che è una conseguenza necessitata, che al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego ( salvo i pochi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso – da dimostrare – che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il Sindaco e la Giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione'.
Pertanto, alla luce sia di quanto previsto dall'art.43 del menzionato d.lgs.267/2000 sia della citata e consolidata giurisprudenza devono ritenersi fondate le richieste, come quella in esame, prodotte dal consigliere comunale.
Per quanto concerne, in particolare, quella di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del Sindaco, si segnalano le pronunce giurisprudenziali le quali, con orientamento conforme, hanno accolto i relativi ricorsi avverso il diniego opposto dall'amministrazione (cfr. TAR Sardegna n. 29/2007; 1782/2004) (TAR Lombardia, Brescia, n. 362/2005, TAR Campania, Salerno, n. 26/2005). I giudici del TAR Sardegna, con sentenza n. 29/2007, hanno affermato che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione 'di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto', posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi del più volte citato articolo 43.
In ordine alle modalità di esercizio del diritto in esame, lo stesso Consiglio di Stato, tuttavia, ha riconosciuto la necessità di contemperare l'esigenza dei consiglieri ad espletare il proprio mandato con quella dell'amministrazione al regolare svolgimento della propria attività, dettando precise indicazioni in merito all'esercizio del diritto.
In particolare, è stata segnalata la necessità che la formulazione di richieste da parte dei consiglieri sia il più possibile precisa, riportando l'indicazione degli oggetti di interesse ed evitando adempimenti gravosi o intralci all'attività ed al regolare funzionamento degli uffici ( C.d.S.sent. n.4471/2005; n.5109/2000;6293/2002 ).
Il Supremo Consesso ha , infatti, costantemente richiamato l'attenzione sulla necessità che le istanze di accesso agli atti non siano ' .generiche ed indeterminate ma tali da consentire una sia pur minima identificazione dei supporti documentali che si intende consultare' non essendo configurabile il diritto di accesso del consigliere come generalizzato ed indiscriminato ad ottenere qualsiasi tipo di atto dall'ente.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio, ha più volte precisato che, per non impedire od ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa, fermo restando che il diritto di accesso non può essere garantito nell'immediatezza in tutti i casi , o con mezzi estranei all'organizzazione attuale dell'ente, '.rientrerà nelle facoltà del responsabile del procedimento dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie richieste, al fine di contemperare tale adempimento straordinario con l'esigenza di assicurare l'adempimento dell'attività ordinaria, il consigliere avrà facoltà di prendere visione, nel frattempo, di quanto richiesto negli orari stabiliti presso gli uffici comunali competenti'.
Tanto esposto, si auspica che codesto ente, nell'ambito della propria autonomia, adotti sollecitamente norme regolamentari che tengano conto del riferito orientamento giurisprudenziale, anche al fine di armonizzare l'esercizio del diritto di accesso con le esigenze delle attività degli Uffici. Peraltro l'articolo 13 dello Statuto rubricato ' Diritti e doveri dei consiglieri' , al comma 3, demanda ad un apposito regolamento la disciplina del diritto di cui si discute prevedendo che i consiglieri '..nei limiti e con le forme stabilite dal regolamento, hanno diritto di visionare gli atti e documenti, anche preparatori e di conoscere ogni altro atto.'
