Incarichi per studio, ricerca e consulenza a soggetti esterni ente – Finanziaria 2008.

Con una nota, un'Amministrazione ha chiesto un parere a questo Ministero in materia di affidamento di incarichi di studio e di ricerca, ovvero di consulenza, a soggetti esterni all'Ente, alla luce della nuova disciplina introdotta dalla legge finanziaria 2008 (n. 244 del 24.12.2007).
In particolare viene richiesto di conoscere quale sia la differenza giuridico-amministrativa tra l'affidamento di un incarico a soggetto esterno all'amministrazione, regolato dalle disposizioni del d.lgs. n. 165/2001, e l'affidamento di un servizio a soggetto esterno secondo le disposizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006.
In merito, si fa osservare che sull'argomento degli incarichi esterni una prima modifica apportata dalla legge finanziaria 2008 è quella relativa alla disciplina dell'art. 36, del d.lgs. n. 165/2001, come introdotta dall'art. 3, comma 79 della legge n. 244/2007, la quale, per quel che concerne la facoltà consentita alle pubbliche amministrazioni di conferire incarichi individuali a soggetti esterni, ha stabilito rigorosi criteri cui debbono adeguarsi anche gli enti locali, mediante modifica dei regolamenti – adottati ai sensi dell'art. 110, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000 - che prevedono collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità. Pertanto i predetti incarichi, possono essere conferiti con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria, solo in presenza dei presupposti ivi indicati e secondo una particolare disciplina inerente procedure comparative e di pubblicità nel conferimento degli stessi.
In proposito, il Dipartimento della Funzione Pubblica, con la circolare n. 2 dell'11.3.2008, inerente i chiarimenti sul tema delle collaborazioni esterne (cui si rimanda per ulteriori aspetti), ha evidenziato che 'il limite temporale individuato dall'art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come sostituito dalla legge finanziaria per l'anno 2008, individuato in tre mesi o nelle esigenze stagionali, non si applica ai contratti di collaborazione che sono contratti di lavoro autonomo (collaboratore occasionale ex articolo 2222 c.c. e collaborazione coordinata e continuativa ex articolo 2230 c.c.) e pertanto non inclusi nella categoria dei contratti di lavoro flessibile subordinato.'
Ulteriore intervento da parte della legge finanziaria 2008 sulla materia in argomento è avvenuto attraverso l'art. 3, commi 55, 56 e 57 della legge n. 244/07, il quale ha previsto una particolare preventiva procedura per gli enti locali in caso di affidamento di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze, a soggetti estranei all'amministrazione. In base a tali disposizioni gli incarichi in questione non solo devono essere programmati ma anche rigorosamente regolamentati, tanto che la mancata regolamentazione costituisce illecito disciplinare determinante responsabilità erariale.
In particolare, i predetti commi, stabiliscono che: gli incarichi possono avvenire solo nell'ambito di un programma approvato dal consiglio (ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. b) del d.lgs. 267/2000); il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi (adottato ai sensi dell'art. 89 del d.lgs. n. 267/2000) deve contenere i limiti, i criteri, le modalità, nonché il limite massimo di spesa annua per gli incarichi e consulenze; gli enti locali sono soggetti all'obbligo di trasmettere la predetta regolamentazione alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti entro trenta giorni dall'adozione.
Per quel che riguarda la materia dell'affidamento dei servizi a soggetti esterni, ed i relativi incarichi, è opportuno rilevare che la normativa di riferimento, riordinata recentemente e confluita nel d.leg. 12.4.2006, n. 163, avente ad oggetto: 'Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE', che peraltro dovrà formare oggetto di regolamentazione ai sensi dell'art. 5 del medesimo decreto, rappresenta la disciplina dettagliata cui, di norma, devono attenersi le amministrazioni statali, e ogni altra amministrazione o soggetto equiparato nei limiti ivi previsti (art. 4, comma 3), qualora intendano attivare, nell'ambito della propria attività istituzionale, le predette procedure. In tale contesto occorre precisare che il codice in questione si prefigge, in linea generale, la realizzazione di una serie di principi (art. 2, d. lgs. 163/2006) volti a garantire la correttezza nello svolgimento di detta attività, nonché, per quanto riguarda l'affidamento degli incarichi (art. 91) individua specifici criteri, che non sembrano discostarsi in linea generale da quelli previsti dalla nuova disciplina introdotta dall'art. 3, comma 79 della legge finanziaria 2008. Pertanto le peculiari disposizioni di cui al d.lgs.n.163/2006 e quelle generali previste dal d.lgs. n. 165/2001, piuttosto che alternative appaiono contemperarsi nell'intento comune di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione.
Il Dipartimento della Funzione Pubblica, infatti, nella citata circolare n. 2/2008, ha precisato in merito che : '..l'art. 7, comma 6 e seguenti (del d.lgs. 165/2001) costituisce la disciplina generale in tema di ricorso alle collaborazioni esterne, pertanto rimangono vigenti tutte quelle previsioni normative che, per specifiche attività, determinano i requisiti dei collaboratori o anche le procedure per l'affidamento dell'incarico, anche per quanto riguarda l'evidenza pubblica. E' questo il caso della progettazione in materia di lavori pubblici, di direzione lavori e collaudo di cui all'art. 90 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici). I principi ivi richiamati di derivazione comunitaria, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, richiedono per l'affidamento di incarichi sotto la soglia di 100.000 euro, l'attivazione di procedure di trasparenza e comparazione (articolo 91, comma 2, d.lgs. 163/2001) che possono trovare concreta attuazione secondo le modalità previste dall'art. 7, comma del citato d.lgs. n. 165/2001 e dalle altre disposizioni in materia.'
In linea con quanto appena detto, anche la Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per il Piemonte (parere n. 3/2008 del 21.2.2008), laddove afferma che: 'La disciplina di cui all'art. 90 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), infatti, non esclude in toto l'applicazione della disciplina generale, ma condividendone la finalità primaria di pervenire ad un contenimento della spesa pubblica, ne specifica i contenuti, avendo riguardo anche alle ulteriori esigenze sopra evidenziate'.
Peraltro, sugli obblighi derivanti agli enti locali dall'applicazione dell'art. 3, commi 55 e 56 della legge finanziaria, è utile fare conoscere l'orientamento assunto dalla Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che con delibera n. 37/2008, dell'11.3.2008, ha dato in merito la seguente interpretazione: 'Quanto all'oggetto le disposizioni regolamentari non trovano applicazione a quella materia, come l'appalto di lavori o di beni o di servizi, di cui al d.lgs. n. 163/2006 (cosiddetto codice dei contratti pubblici), già autonomamente disciplinata. Infatti, secondo giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr. da ultimo Cons. di Stato, sez, IV, sentenza n. 263/2008) l'incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d'opera ex artt. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della 'locatio operis', rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall'esecutore. Concettualmente distinto rimane, pertanto, l'appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale. Ciò fatto salvo quanto disposto dall'art. 91 d.lgs per gli incarichi di progettazione'.