Esclusione o meno, contratti lavoro flessibile (tempo determinato, già stipulati con soggetti esterni, sensi art. 110, d.lgs. n. 267del 18.8.2000) applicazione disposizione prevista art. 3, comma 79, L. n. 244 del 24.12.2007.
Con una nota, un Ente ha chiesto il parere di questo Ministero in ordine alla portata applicativa di quanto previsto dall'art. 3 comma 79, della legge n. 244 del 24.12.2007, che ha integralmente sostituito l'art. 36 del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165, avente ad oggetto: 'Utilizzo di contratti di lavoro flessibile'.
Tenuto conto che la norma di che trattasi dispone che le pubbliche amministrazioni assumano personale esclusivamente mediante contratto di lavoro subordinato, limitando notevolmente, fatte salve alcune particolari ipotesi, i casi di utilizzo delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato, l'Amministrazione ha chiesto di conoscere se i contratti a tempo determinato stipulati con soggetti esterni ai sensi dell'art. 110 del d.lgs. 267/2000 debbano o meno ritenersi esclusi dall'applicazione della disposizione in questione, e dunque se gli stessi possano continuare ad avere la durata del mandato elettivo del sindaco, come previsto dall'anzidetto articolo 110.
L'Ente riferisce, con l'occasione, che nel proprio ambito organizzativo non ha istituito la dirigenza, pertanto negli anni precedenti il Sindaco aveva provveduto a conferire le funzioni dirigenziali ai funzionari apicali delle varie aree ai sensi dell'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000. A seguito del pensionamento del responsabile dell'Area tecnica, l'Amministrazione, non trovando all'interno della propria struttura personale dotato della specifica qualificazione professionale, necessaria per lo svolgimento delle peculiari funzioni, ha ritenuto opportuno procedere al conferimento di un incarico temporaneo a soggetto esterno ai sensi dell'art. 110 del d.lgs. n. 267/2000. L'ultimo incarico è stato assegnato in data 28.12.2007, con validità sino al 31.3.2008.
Si rileva preliminarmente che la nuova formulazione dell'art. 36, del D.Lgs. n. 165/2001 ai commi 1 e 2, prevede testualmente che: 'Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali. Il provvedimento di assunzione deve contenere l'indicazione del nominativo della persona da sostituire. In nessun caso è ammesso il rinnovo del contratto o l'utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale.' Inoltre il successivo comma 7, stabilisce che la predetta disciplina non si applica, tra l'altro, agli uffici di cui all'art. 90 del t.u.e.l. di cui al d.lgs 18.8.2000, n. 267 e ai contratti relativi agli incarichi dirigenziali.
Per quanto attiene gli incarichi a contratto, l'art. 110 del d.lgs n. 267/2000:
- al comma 1, consente agli enti locali, previa regolamentazione statutaria, di coprire i posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, mediante contratto a tempo determinato o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
- al comma 2, prevede la facoltà per gli enti privi di dirigenza, di stipulare - al di fuori della dotazione organica e solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente – contratti a tempo determinato per dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, secondo criteri, limiti e modalità stabiliti nel regolamento, in misura complessivamente non superiore al 5% della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità.
Detti contratti non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco.
Al riguardo, si ritiene che il combinato disposto delle norme anzidette escluda l'affidamento degli incarichi di cui all'art. 110 del d.lgs n. 267/2000, dall'applicazione della disciplina del nuovo art. 36,,comma 7, del d.lgs. n.165/2001. Se così non fosse, infatti, si concretizzerebbe una disapplicazione implicita dell'anzidetto art. 110, che si porrebbe palesemente in contrasto, con quanto previsto dall'art. 1, comma 4, del medesimo decreto legislativo, il quale statuisce che: 'Ai sensi dell'art. 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni', conseguentemente, eventuali modifiche o abrogazioni avrebbero dovuto essere esplicitamente indicate nella nuova disciplina.
Del resto, la predetta disapplicazione travolgerebbe anche l'articolo 109 del d.lgs. 267/2000, il quale prevede che gli incarichi dirigenziali – attribuiti e definiti dal Sindaco ai sensi dell'art. 50 del medesimo decreto legislativo – sono conferiti a tempo determinato, nel rispetto dei criteri indicati dalla norma stessa, con la conseguenza che verrebbe sottratto all'amministrazione locale lo strumento mediante il quale l'organo politico predispone e coordina il proprio programma amministrativo al fine di conseguire in modo efficiente ed efficace gli obiettivi programmati.
