ART. 78, COMMA 5 TUOELE- DOVERE DI ASTENSIONE PER GLI AMMINISTRATORI.

Class. n. 15900/TU/00/78 Roma, 19 ottobre 2007

OGGETTO: Art. 78, comma 5, Decreto legislativo n. 267/2000. Richiesta parere.

E' pervenuta a questo Ufficio una richiesta di parere in merito all'eventuale sussistenza, in capo ad un consigliere comunale, del divieto di cui all'art. 78, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, in quanto lo stesso è membro del consiglio di amministrazione di una Ipab
Al riguardo, quest'Ufficio rappresenta che in attuazione della delega prevista dall'art. 10 della legge n. 328/2000, è stato emanato il decreto legislativo n. 207/2001 con il quale si è riordinato il sistema delle IPAB, già disciplinate dalla legge n. 6972/1890 (Legge Crispi), ora abrogata dall'art. 30 della medesima legge n. 328/2000. Il decreto citato ha previsto, tra l'altro, l'inserimento delle IPAB a tutti gli effetti nel sistema integrato di interventi e servizi sociali, la 'aziendalizzazione', per gran parte di tali enti, attraverso la previsione dell'obbligatorietà della trasformazione di quelle che svolgono direttamente attività di erogazione di servizi assistenziali in Aziende pubbliche di servizi alla persona (ASP), restando escluse da questo obbligo le istituzioni nei confronti delle quali siano accertate le caratteristiche di cui al DPCM 16/02/1990 per le quali ha previsto, invece, la trasformazione in enti con personalità giuridica di diritto privato.
L'art. 10 del citato decreto legislativo ha previsto, dunque, il riordino delle IPAB attraverso la loro trasformazione in Aziende pubbliche (ASP) ovvero la loro depubblicizzazione o, infine l'estinzione delle medesime.
Le ex IPAB vengono ricondotte a due possibili modelli evolutivi: ASP o persone giuridiche di diritto privato (associazioni o fondazioni riconosciute). Con il primo modello organizzativo viene conservata la personalità giuridica di diritto pubblico. Con il secondo sono trasformate, invece, in soggetti di diritto privato, beneficiando della maggiore flessibilità connessa a questi modelli ed ai conseguenti regimi contabile, fiscale e patrimoniale ad essi riconducibili.
Ciò posto, ai fini che qui interessano, va rilevato che la Regione Veneto, ad oggi non ha ancora approvato una legge di riordino e di trasformazione delle IPAB attraverso il sopracitato percorso di aziendalizzazione delle medesime istituzioni. Attualmente, infatti, sono all'esame della competente commissione consiliare due progetti di legge di riordino delle IPAB (cfr. PdL n. 63/2005 e n. 153/2006).
Pertanto, ai sensi dell'art. 21 del D. Lgs. n. 207/2001, nel periodo transitorio previsto per il riordino delle IPAB, a queste ultime continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti, e, quindi anche la legge n. 6972/1890 (cd. Legge Crispi) nonché le vigenti leggi regionali di settore.
In particolare, va considerato il comma 1, lett. c) dell'art. 129 della legge regionale Veneto n. 11/2001, ai sensi del quale 'Nelle more dell'attuazione regionale della legge di riforma dei servizi sociali di cui alla legge n. 328/2000, sono mantenute in capo alla Regione, in quanto richiedono l'unitario esercizio a livello regionale.il controllo e la vigilanza sulle IPAB di cui alla legge n. 6972/1890.'.
Inoltre, ai sensi dell'art. 3, comma 1, della L. R. Veneto n. 23 del 16.08.2007, 'Nelle more dell'approvazione della legge regionale di riforma delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, ai sensi dell'art. 12 della legge regionale 15 dicembre 1982, n. 55 ., e in applicazione dell'art. 129 della legge regionale 13 aprile 2001, n. 11., il controllo sugli organi delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza è esercitato dalla Regione'.
Riguardo, al sopracitato art. 78, comma 5, del TUEL si rappresenta quanto segue.
Tale norma, dispone che al sindaco, al presidente della provincia, agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali è vietato ricoprire incarichi ed assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province.
La Corte di Cassazione (Cass. I Sez. Civile, sent. n. 5076/1994) ha chiarito che il divieto sancito dall'art. 26 della legge n. 81/1993 (T.U. n. 267/2000, art 78, comma 5) incide negativamente sull'incarico o sulla consulenza ma non sulla titolarità dell'ufficio pubblico. La Corte ha ritenuto che la norma non stabilisce, neppure in modo indiretto, che l'inosservanza del divieto agisce negativamente sulla carica ricoperta e poiché le norme in tema di ineleggibilità e incompatibilità sono di stretto rigore, non può ritenersi che il regime sia ampliato se non da un precetto espresso ed in equivoco.
Pertanto, con la norma in esame la legge ha inteso disciplinare l'attività dei titolari degli organi suddetti in settori potenzialmente conflittuali come gli enti territoriali, ma non anche farli decadere dalla carica.
Si può ritenere, dunque, che il divieto di ricoprire incarichi concerne incarichi di prestazione professionale o di servizio. In sostanza, la legge vieta all'amministratore di trarre profitto dalla sua carica amministrativa, per ottenere da un ente partecipato commissioni di incarichi professionali o d'opera allo scopo di evitare che il controllo dell'ente locale sull'operato dell'ente controllato sia svolto dai medesimi destinatari delle commesse dell'ente controllato.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si ritiene di escludere, per la fattispecie di cui trattasi, l'applicabilità dell'art. 78, comma 5, del TUEL, considerato che in Veneto le Ipab non sono sottoposte al controllo e alla vigilanza dei comuni bensì della regione e, che il divieto di ricoprire incarichi riguarda non tanto le funzioni di legale rappresentante, amministratore, dirigente o dipendente con poteri di rappresentanza, piuttosto concerne incarichi di prestazione professionale o di servizio.
Per quanto premesso, al fine soprattutto di fornire precise indicazioni a quanto richiesto a questo Ufficio, si resta in attesa di conoscere l'eventuale diverso avviso di codesta Amministrazione Regionale in ordine alla questione sopra prospettata.