L’art. 61 comma 1bis D.Lgs. 267/2000 prescrive che non può ricoprire la carica di sindaco colui che ha ascendenti o discendenti ovvero parenti o affini fino al secondo grado che coprono il posto di appaltatore di lavori o di servizi comunali. La citata disposizione, come è evidente, non contiene alcun richiamo agli appalti di forniture.
Al riguardo, la giurisprudenza, riconoscendo il diritto di elettorato passivo quale diritto politico fondamentale, annoverabile tra quelli inviolabili, garantiti dall’art. 2 Cost., sostiene la necessità che il legislatore tipizzi con precisione i requisiti di eleggibilità, al fine di evitare situazioni di incertezza che potrebbero incrinare la pari capacità elettorale passiva dei cittadini (C. Cost. sentt. 166/1972, 44/1997 e Cass. Civile sent. 11959/2003).
Pertanto, nel caso in esame, considerato che un affine di un sindaco ha eseguito in favore dell’ente locale soltanto una fornitura di prodotti, si ritiene che non si realizzi per il sindaco la causa di incompatibilità, di cui all’art. 61, comma 1bis TUOEL. Resta, comunque, ferma per tutti gli amministratori locali l’osservanza dei principi di cui all’art.78, commi 1e 2 del citato testo unico.
E'stato richiesto l'avviso di questo Ufficio circa la sussistenza della causa di incompatibilità, di cui all'art. 61, comma 1bis, del D. Lgs. n. 267/2000 nei confronti di un sindaco in quanto un suo affine è stato aggiudicatario di un appalto di fornitura di prodotti per gli edifici scolastici comunali.
In via preliminare, si rappresenta che ai sensi del citato art. 61, comma 1bis, del TUOEL, non può ricoprire la carica di sindaco colui che ha ascendenti o discendenti ovvero parenti o affini fino al secondo grado che coprono il posto di appaltatore di lavori o di servizi comunali.
Il citato art. 61, comma 1bis TOUEL, dunque, nel disciplinare la suddetta causa di incompatibilità fa esplicito riferimento soltanto agli appaltatori di lavori o di servizi comunali senza alcun richiamo anche agli appalti di forniture.
Gli appalti di forniture, sono una fattispecie contrattuale distinta ed autonoma, infatti, ai sensi dell'art. 3, D. Lgs. n. 163/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – '.sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti'.
Nel caso di specie, dalle notizie fornite, risulta, infatti, che un affine, di secondo grado, del sindaco è risultato aggiudicatario, a seguito di asta pubblica, dell'affidamento della fornitura di materiali di pulizia per gli edifici scolastici comunali.
Al riguardo, è opportuno, altresì, considerare che la giurisprudenza della Corte Costituzionale è ferma nel ritenere che il diritto di elettorato passivo, quale diritto politico fondamentale, intangibile nel suo contenuto di valore ed annoverabile tra quelli inviolabili, riconosciuti e garantiti dall'art. 2 Cost., può essere unicamente disciplinato da leggi generali, che possono limitarlo soltanto al fine di realizzare altri interessi costituzionali parimenti fondamentali e generali e, pertanto, ogni limitazione al diritto medesimo ha carattere di eccezione rispetto al generale e fondamentale principio del libero accesso, in condizioni di eguaglianza, di tutti i cittadini alle cariche elettive. Conseguentemente è necessario che il legislatore, nello stabilire i requisiti di eleggibilità, deve tipizzarli con determinatezza e precisione, sufficienti ad evitare situazioni di persistente incertezza, che finirebbero per incrinare gravemente, in fatto, la pari capacità elettorale passiva dei cittadini (cfr. C. Cost, sentt. 166/1972, 44/1997 e Cassazione Civile sent. 11959/2003).
Alla luce delle considerazioni che precedono e, considerato che nella fattispecie esaminata l'affine del sindaco ha eseguito in favore dell'ente locale soltanto una fornitura di prodotti, si ritiene che nei confronti del sindaco non si configuri la causa di incompatibilità prevista dal citato art. 61, comma 1bis del TUOEL.
Resta comunque fermo, in capo al sindaco nonché a tutti gli altri amministratori locali, il rispetto dei principi di cui all'art. 78, commi 1 e 2 del TUOEL, laddove, nel disciplinare lo status di questi ultimi e, più in particolare, i loro doveri, è sancito che il loro comportamento, 'nell'esercizio delle loro funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione' e che 'devono astenersi dal prender parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado'.
