Ai sensi dell’art. 192 TUOEL, la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita “determinazione del responsabile di spesa”. La determinazione a contrattare, introdotta dalla legge 265/1999 che ha modificato l’art.56 della legge 142/1990, ha natura decisionale e programmatica. Essa costituisce il presupposto necessario ai fini della stipula del futuro contratto, in quanto ne fissa il contenuto e conferisce la legittimazione a contrarre all’organo cui compete manifestare la volontà negoziale dell’ente di fronte ad altro contraente. Pertanto, la sua presenza è, comunque, necessaria a prescindere dall’assunzione di un impegno di spesa da parte dell’ente locale, anche considerando la circostanza che la norma in oggetto non esaurisce tutte le ipotesi in cui un ente locale giunge a contrarre.
E' stato posto a questa Direzione un quesito in merito alla corretta interpretazione dell'art. 192 del T.U.O.E.L. nella parte in cui stabilisce che la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita "determinazione del responsabile del procedimento di spesa". In particolare, si chiede di conoscere se tale determina debba comunque essere prodotta all'atto della stipula, anche laddove non vi sia per l'ente locale un impegno di spesa.
Si premette che la determinazione a contrattare ha natura decisionale e programmatica, in quanto presupposto del successivo procedimento contrattuale, ed è volta a verificare la corrispondenza del contratto al perseguimento dello scopo istituzionale dell'ente, è atto amministrativo e, come tale, va soggetto al regime tipico degli atti amministrativi ai fini dell'autotutela, del controllo e della tutela giurisdizionale (T.A.R. Campania n. 1820/03).
In questo senso tale atto costituisce il presupposto necessario ai fini della stipula del contratto, in quanto atto decisionale che stabilisce il contenuto del futuro contratto, e conferisce la legittimazione negoziale a contrarre all'organo cui compete la manifestazione della volontà negoziale dell'ente di fronte ad altro contraente, così consentendo il riferimento all'ente della volontà che manifesterà all'esterno l'organo cui spetta tale legittimazione. In tal senso la sua presenza è comunque necessaria, a prescindere dall'assunzione di un impegno di spesa da parte dell'ente locale anche in considerazione del fatto che la norma non esaurisce tutte le ipotesi in cui un ente locale giunge a contrarre.
La determinazione a contrattare dei responsabili dei servizi è stata introdotta dalla legge n. 265/99, che ha modificato l'originario art. 56 della legge n. 142/90 che invece prevedeva la deliberazione a contrattare.
In tal modo il legislatore restituisce agli organi gestionali la competenza in materia di contratti, in coerenza con la distinzione tra le funzioni di indirizzo politico – amministrativo e quelle gestionali attuative.
Si ritiene di dovere innanzitutto considerare che in linea generale l'autorità che adotta il "provvedimento" a contrattare è il dirigente/responsabile di servizio e, in particolare, quello al quale l'organo politico ha affidato la responsabilità di gestire la spesa riferita al contratto da stipulare. Vi sono poi casi diversi, individuati per legge, nei quali la stipulazione dei contratti è ancora preceduta da una deliberazione a contrattare adottata dal consiglio o dalla giunta o da due successive deliberazioni adottate dai medesimi organi, senza il successivo intervento di alcuna determinazione dei dirigenti.
In effetti si ritiene che tale ultima ipotesi ricorra altresì quando la stipula verta sui tipi di contratto di competenza del consiglio comunale, individuati dall'art. 42 comma 2, lett. l) del d. Lgs.vo n. 267/2000, - "acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che non rientrino nell'ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari"-, laddove la relativa delibera consiliare sia dettagliata e giunga a definire tutti gli elementi ed i requisiti previsti dal già citato art. 192.
E' da ritenere, come sostenuto da autorevole dottrina, che lo spostamento delle competenze dall'organo politico all'organo dirigenziale, attuato dalla legge n. 265/99, "non coinvolga la competenza dell'organo consiliare", se pur nei soli limiti della lettera l), comma 2, dell'art. 42 del T.U.O.E.L. (cfr. "L'ordinamento degli enti locali", a cura di Mario Bertolissi, ed. Il Mulino). Ciò, in quanto sarebbe irragionevole una sovrapposizione, puramente duplicativa, della determinazione ex art. 192 del T.U.O.E.L. rispetto ai contenuti della deliberazione consiliare relativa all'acquisto o all'alienazione degli immobili.
