L’art.63 comma1 n.2 TUOEL prevede due distinte ipotesi di incompatibilità, a tutela dell’imparzialità e trasparenza degli amministratori degli enti locali con cariche elettive, in caso di partecipazione dell’eletto in società o imprese, “come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento”. Si ha, infatti, incompatibilità sia quando la partecipazione si realizza “ in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti nell’interesse del comune o della provincia” sia quando essa si attui in “società ed imprese volte al profitto dei privati, sovvenzionate” volontariamente da detti enti locali.
Come precisato dalla giurisprudenza, il conflitto di interessi non attiene solo all’eventualità che l’amministratore persegua interessi privati, difformi da quelli dell’ente locale ma comprende anche l’ipotesi che egli possa perseguire scopi contrastanti o diversi da quelli dell’istituzione cui appartiene per realizzare fini, anche pubblici, di altra istituzione cui egli partecipi (Cass.Civile sent.18513/2003).
Nel caso prospettato in cui i sindaci di diversi comuni sono anche componenti del consiglio di amministrazione di un consorzio di bacino obbligatorio, si ritiene ravvisabile la causa di incompatibilità di cui all’art. 63 comma1 TUOEL. In assenza di diversa ed ulteriore disposizione di legge, l’unica deroga, in materia di consorzi al regime dell’ incompatibilità, è rappresentata dall’art. 31 del citato testo unico. Tale disposizione, invero, disponendo che l’assemblea consortile è composta dai rappresentanti degli enti associati e nulla prevedendo circa la composizione del consiglio di amministrazione, lascia operanti tutte le incompatibilità di cui al testo unico degli enti locali.
E' stato richiesto l'avviso di questo Ministero in merito all'eventuale sussistenza della causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, del T.U.O.E.L., nei confronti di alcuni sindaci e vicesindaci componenti del consiglio di amministrazione di un consorzio trasformato in una società per azioni.
La Corte di Cassazione ha affermato che '.L'art. 63, comma 1, n. 2, del citato D. Lgs. n. 267/2000, prevede due ipotesi distinte di incompatibilità, a tutela dell'imparzialità e trasparenza degli amministratori degli enti locali con cariche elettive, in caso di partecipazione, diretta o indiretta, dell'eletto, 'come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento' in società o imprese; si ha incompatibilità, sia quando la partecipazione si realizza 'in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti nell'interesse del comune o della provincia' sia allorché essa si attui 'in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate' volontariamente da detti enti locali. Se è indubbio che il pericolo di inquinamento dell'attività amministrativa a fini privati sorge nei due casi citati, nella prima fattispecie non risultano indispensabili, sul piano normativo, interessi di natura economico-patrimoniale in conflitto con quelli del comune, che sembrano avere rilievo più specifico, anche se non esclusivo, nel secondo caso, non essendo peraltro necessario che l'eletto rivesta la qualità di parte in contratti conclusi con il comune. L'esigenza dell'imparzialità e trasparenza dell'attività dell'eletto per l'amministrazione, di cui all'art. 97 Cost., va garantita pure quando la partecipazione alla gestione dei servizi nell'interesse del comune si realizzi attraverso una società con capitale pubblico appartenente allo stesso ente locale nel quale è stato eletto l'amministratore.in realtà il conflitto di interessi non attiene soltanto alla possibilità che l'amministratore persegua interessi privati, difformi o conformi a quelli dell'ente locale al cui governo partecipa, ma anche al fatto che egli possa perseguire, con la sua attività, scopi contrastanti o diversi da quelli dell'istituzione cui appartiene per la realizzazione di fini, di natura anche pubblici, di altra istituzione, cui egli partecipi.' (cfr. Cass. Civile, sentenza n. 18513 del 4.12.2003).
Nella fattispecie esaminata i sindaci di alcuni comuni sono componenti del consiglio di amministrazione di un consorzio di bacino obbligatorio istituito nella regione Campania ai sensi della legge regionale n. 10 febbraio 1993, n. 10, poi trasformato, ai sensi della legge n. 448/2001, in società ad esclusivo capitale pubblico, di cui i suddetti comuni sono soci azionisti, che si occupa della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti urbani dei comuni medesimi.
Una recente pronuncia giurisprudenziale (cfr. Tribunale di Napoli, Sez. civile prima bis, n. 5802/05), in una fattispecie analoga, ha dichiarato l'incompatibilità tra la carica di consigliere comunale e quella di amministratore della sopracitata S.p.A., affermando che '.la contemporanea posizione di consigliere comunale e di componente del C. d. A della S.p.A. presenta manifesti caratteri di incompatibilità, a norma dell'art. 63, comma 1, n. 2, del D. Lgs. n. 267/2000.La posizione di conflitto tra le due cariche rivestite dal.è evidente ove si pensi alla contrapposizione contrattuale delle due parti (comune e società appaltatrice del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani) delle quali egli è contemporaneamente chiamato a formare la volontà ed all'interesse personale (privato) che potrebbe far valere, quale amministratore della società, nello svolgimento del rapporto contrattuale ed in tutte le possibili vicende che possano involgere il contratto predetto, in contrapposizione all'interesse (pubblico) che egli è obbligato a perseguire nella carica di consigliere comunale. Il conflitto di interessi, che l'art. 63, comma 1, n. 2, D. Lgs. n. 267/2000 tende ad evitare, è invece, manifesto nel caso in esame, stante la duplicità e contrapposizione delle cariche rivestite dal.(una pubblica e l'altra privata), in relazione al rapporto negoziale di appalto, e le finalità diverse ed opposte che egli è chiamato a perseguire nell'una o nell'altra.'.
E' pur vero che la natura obbligatoria dei consorzi de quibus è stata, da ultimo, ribadita dalla relazione tecnica al disegno di legge n. 3669/2005, relativo alla conversione in legge del D.L. 30 novembre 2005, n. 245, recante misure straordinarie per fronteggiare l'emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania, convertito, poi, con legge n. 21/2006.
Al riguardo va, altresì, ricordata una pronuncia della Corte di Cassazione, in materia di consorzi obbligatori tra enti territoriali, e, comunque relativa all'applicazione dell'art. 63, comma 1, n. 1, del TUOEL, che ha ritenuto '.l'inserimento, negli organi collegiali di gestione di detti consorzi, di componenti dei consigli dei comuni consorziati, previsto da norme di legge o di statuto ovvero disposto con decisione dell'assemblea consortile, configura strumento per assicurare l'indicato coordinamento di interessi convergenti, senza implicare assunzione di compiti di amministrazione in enti soggetti a vigilanza dei comuni.' (cfr. Cass. Civile sent. n. 12807 del 10.07.2004).
Ai fini che qui interessano, va osservato che l'art. 31 del TUOEL, in materia di consorzi tra enti locali, prevede che '.l'assemblea del consorzio è composta dai rappresentanti degli enti associati nella persona del sindaco, del presidente o di un loro delegato, ciascuno con responsabilità pari alla quota di partecipazione fissata dalla convenzione e dallo statuto.l'assemblea elegge il consiglio di amministrazione e ne approva gli atti fondamentali previsti dallo statuto.'.
A tal proposito, tuttavia, non può non tenersi conto del parere n. 10166/2004 reso dal Consiglio di Stato a questa Amministrazione e, successivo alla suddetta pronuncia della Cassazione, relativo all'esimente prevista dall'art. 67 del citato TUOEL, in virtù della quale 'non costituiscono cause di ineleggibilità o di incompatibilità gli incarichi e le funzioni conferite ad amministratori del comune, della provincia e della circoscrizione previste da norme di legge, statuto o regolamento in ragione del mandato elettorale'.
Al riguardo, il Supremo Consesso ha affermato che 'dovendosi attribuire al citato art. 67 una portata coerente con il dettato costituzionale, deve ritenersi che alla potestà regolamentare o statutaria degli enti locali residui soltanto il compito di attuare e, tutt'al più, di adeguare allo specifico assetto organizzativo dell'ente locale disposizioni adottate dal legislatore primario.'.
Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, e, rilevata una tale incertezza giurisprudenziale, si ritiene che, nel caso di specie, ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 67 T.U.O.E.L., in assenza di diversa ed ulteriore disposizione di legge, l'unica deroga, in materia di consorzi, al regime delle incompatibilità di cui al T.U.O.E.L., è quella prevista dal citato art. 31 D. Lgs. n. 267/2000, laddove è stabilito che l'assemblea consortile è composta dai rappresentanti degli enti associati nella persona del sindaco, nulla, invece, prevedendo circa la composizione del C.d.A dei medesimi consorzi, lasciando, così, operanti tutte le incompatibilità di cui al T.U.O.E.L.
Così argomentando, dunque, deve ritenersi che nei confronti dei sindaci nonché dei vicesindaci, componenti del consiglio di amministrazione della società per azioni, sia configurabile la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2, del TUOEL, ciò in quanto risulta che nessuna disposizione di legge, in materia di consorzi di bacino per la gestione dei rifiuti, dispone la rimozione delle cause di incompatibilità previste dall'art. 63 del D.Lgs. n. 267/2000, non essendo sufficiente, ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 67 del D. lgs. n. 267/2000 nonché del sopracitato parere del Consiglio di Stato, ai fini dell'operatività dell'esimente di cui all'art. 67 T.U.O.E.L., la circostanza che l'inserimento, negli organi collegiali di gestione di detti consorzi, di componenti dei consigli dei comuni consorziati sia stata disposta unicamente con decisione dell'assemblea consortile.
