- Un Ente trasformato in azienda speciale ai sensi dell’art. 60 dell’allora vigente legge n. 142 del 1990, chiede di conoscere “se l’azione di questa azienda speciale deve essere improntata ai principi privatistici e considerata azienda privata a tutti gli effetti, soggetta pertanto alle norme del codice civile, oppure azienda pubblica e quindi come tale tenuta all’applicazione dei principi pubblicistici”.
Con una nota un Ente, premesso di essere stato trasformato in azienda speciale ai sensi dell'art. 60 dell'allora vigente legge n. 142 del 1990, chiede di conoscere 'se l'azione di questa azienda speciale deve essere improntata ai principi privatistici e considerata azienda privata a tutti gli effetti, soggetta pertanto alle norme del codice civile, oppure azienda pubblica e quindi come tale tenuta all'applicazione dei principi pubblicistici'.
Al riguardo, va rilevato che, ai sensi dell'art. 114, comma 1, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, l'azienda speciale è ente strumentale dell'ente locale, dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto. L'azienda deve essere, quindi, iscritta nel registro delle imprese, (legge 29 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1996, n. 581; art. 4, comma 3, D.L. 31 dicembre 1995, n. 26 e art. 2331 cod. civ.). L'azienda speciale rientra, inoltre, nella categoria degli enti pubblici economici (Cass. Sez. un. 15 dicembre 1997, n. 12654) cioè degli enti la cui attività, pur se strumentale rispetto al perseguimento di un pubblico interesse, ha per oggetto l'esercizio di un'impresa ed è uniformata a regole di economicità perchè diretta a perseguire un profitto o, quanto meno, a coprire i costi.
L'azienda speciale è dotata di personalità giuridica, ad essa conferita per la prima volta dall'art. 23 della legge 142/1990: in passato l'azienda municipalizzata era un organo dell'ente locale e fruiva di autonomia tecnica, organizzativa, contabile, finanziaria, negoziale e patrimoniale, ma non di personalità giuridica distinta rispetto a quella dell'ente locale di appartenenza.
L'acquisto della personalità giuridica da parte dell'azienda speciale, comporta, oltre l'iscrizione nel registro delle imprese, la sua assoggettabilità al regime fiscale proprio delle aziende private (Cons. Stato, III, 18 maggio 1993, n. 405) ed alla disciplina di diritto privato per quanto attiene al profilo dell'impresa e per i rapporti di lavoro dei dipendenti (T.A.R. Liguria, II, 24 maggio 1995, n. 272). In forza della personalità giuridica l'azienda ha un'autonomia patrimoniale perfetta, essendo in grado di rispondere delle ob¬bligazioni assunte.
L'azienda speciale ha autonomia imprenditoriale, cioè un'autonomia molto estesa che comprende, per differenziazione, tutto quanto non spetti espressamente all'ente locale ai sensi dell'art. 114, commi 6 e 8, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.¬
Alle aziende speciali è pertanto imposto l'obbligo dell'osservanza del criterio di economicità, oltre quelli di efficacia e di efficienza, e del pareggio di bilancio 'da perseguire attraverso l'equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti' (art. 114, comma 4, D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267).
Se, dunque, valorizzando il profilo della personalità giuridica dell'azienda speciale, la giurisprudenza ha posto in rilievo l'applicabilità alla medesima di alcune disposizioni tipiche del diritto privato, in virtù della sua natura di ente pubblico economico, è necessario d'altro canto evidenziare anche l'altro elemento fondamentale che connota l'istituto in questione, cioè il rilevato carattere 'strumentale dell'ente locale'.
Tale carattere sta a significare che l'attività svolta dall'azienda è di esclusivo interesse dell'ente locale; si tratta cioè di un ente che esercita in proprio servizi che spettano ad altri enti, sui quali si riflettono i risultati (cfr., in tale senso, T.A.R. Liguria, Sez. II, 15 marzo 1999, n. 126).
Ciò giustifica il permanere del collegamento con l'Ente locale ex art.114, commi 6 e 8, del T.U.O.E.L. 267/2000 (Cassaz., Sez. Un., 9 luglio 1997, n. 6225).
Al carattere strumentale si ricollega l'esigenza che le attività poste in essere siano finalizzate al conseguimento degli stessi scopi che l'ente locale si prefigge, cioè il soddisfacimento degli interessi della collettività locale e lo sviluppo della stessa.
Sulla base di tali considerazioni, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei T.A.R. ha avuto modo di affermare che l'azienda speciale 'è un ente istituzionalmente dipendente dall'Ente locale (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, V Sez., 19.9.2000, n. 4850).
Il Comune, infatti, approva lo statuto dell'Azienda speciale, ne determina le finalità e gli indirizzi, ne approva gli atti fondamentali, esercita la vigilanza sui suoi atti, ne verifica i risultati di gestione, provvede alla copertura degli eventuali costi sociali (cfr., il comma 6 del citato art. 114).
I vincoli che legano l'Azienda speciale al Comune sono quindi cosi stretti, sul piano della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza, da farla ritenere 'elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso Ente territoriale - (Corte cost., 12 febbraio 1996 n.28). La giurisprudenza ha inoltre precisato che 'il rapporto tra gli amministratori dell'azienda speciale e l'Amministrazione comunale, dalla quale proviene la designazione degli amministratori, non è configurabile quale conferimento di un incarico professionale di natura privatistica, ma costituisce esercizio di una potestà amministrativa tendente alla copertura di un ufficio pubblico e finalizzata ad una migliore realizzazione dell'interesse pubblico alla corretta erogazione del servizio pubblico, secondo gli indirizzi e gli orientamenti politici in senso lato dell'Amministrazione stessa (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 1° agosto 2001, n. 1087).
L'Azienda speciale, quindi, pur con l'accentuata autonomia derivantele dall'attribuzione della personalità giuridica è parte dell'apparato amministrativo che fa capo al Comune e ha connotati pubblicistici.
L'attribuzione della personalità giuridica, secondo l'orientamento giurisprudenziale da ultimo citato, non ha mutato tale natura e non ha trasformato l'Azienda speciale in un soggetto privato, ma l'ha solo configurata come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dal Comune, con una propria autonomia decisionale, e l'ha facoltizzata, per l'esercizio di un'attività che ha rilievo economico, a effettuare scelte di tipo imprenditoriale, cioè ad organizzare i fattori della produzione secondo i modelli propri dell'impresa privata (compatibilmente peraltro con i fini sociali dell'Ente titolare) per il conseguimento di un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico.
La c.d. capacità imprenditoriale non va oltre tali confini e subisce restrizioni anche in detti limiti. È sufficiente a rilevarlo la considerazione del fatto che spetta al Comune la fissazione delle tariffe dei servizi prodotti dall'Azienda speciale.
L'ordinamento degli Enti locali, d'altra parte, nel dare al Comune la facoltà di gestire i servizi pubblici, oltre che nella forma dell'Azienda speciale, anche a mezzo di società private ha evidentemente indicato moduli alternativi di gestione. L'Azienda speciale, pertanto, anche nella sua nuova
configurazione, resta un soggetto pubblico e la sua azione è regolata dal diritto pubblico e si esprime in atti amministrativi autoritativi. Per l'Azienda speciale, quindi, come per tutti i soggetti pubblici, anche la negoziazione privatistica è regolata da procedure di diritto pubblico, da atti amministrativi e deliberazioni, attraverso i quali si concretizza, in forma procedimentale, la volontà dell'Ente che precede la conclusione del negozio. L'esame della validità di tali atti amministrativi, propedeutici alla manifestazione di volontà negoziale, appartiene in via diretta al giudice amministrativo.
Escluso, quindi, che l'attività di diritto privato dell'Azienda speciale sia svincolata dai principi generali relativi alla formazione dei contratti delle amministrazioni pubbliche, può affermarsi che il profilo pubblicistico del relativo procedimento è tuttora disciplinato dalla normativa di cui al D.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902, che contiene specifiche disposizioni per l'attività contrattuale delle - Aziende di servizi dipendenti dagli Enti locali-, agli artt. da 56 a 61 del Capo IV.
Dall'esame di tale normativa emerge che, per la formazione dei contratti aziendali, la gara pubblica è la regola.
L'art. 57, infatti, dispone: 'i contratti sono di norma preceduti da apposite gare', salvo i casi di trattativa privata espressamente enumerati dall'art. 61.
Tanto premesso in ordine all'attuale natura delle aziende speciali, non può non rilevarsi, peraltro, che tale forma di gestione ormai non è più applicabile a tutti quei servizi pubblici locali che, come il servizio idrico integrato, possono farsi rientrare nell'ampia accezione di servizi 'di rilevanza economica' di cui all'art. 113 del T.U.O.E.L. 267/2000, come da ultimo novellato dall'art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 267, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 (cfr., circolare del Ministro dell'Ambiente n. 12 del 6 dicembre 2004).
È noto, infatti, che tale norma consente (comma 5) il conferimento della titolarità di tali servizi solo a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, ovvero a società a capitale misto pubblico privato, nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, o, in subordine, a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'Ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente che lo controlla.
Peraltro l'art. 35 della legge finanziaria 2002 (legge 28.12.2001, n. 448) prevede espressamente che 'gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali ed i consorzi di cui all'articolo 31, comma 8, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell'art. 113 del medesimo testo unico in società di capitali, ai sensi dell'articolo 115 del citato testo unico'.
La norma medesima ha inoltre novellato l'art. 31 del d.lgs. 267/2000 il cui comma 8 prevede ora che 'ai consorzi che gestiscono attività di cui all'articolo 113-bis, si applicano le norme previste per le aziende speciali', con ciò ribadendo, indirettamente, che gli unici servizi che possono essere gestiti a mezzo di azienda speciale sono ormai quelli privi di rilevanza economica, come peraltro disposto dal medesimo art. 113-bis, almeno fino alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2004.
Se questa, dunque, è la disciplina a regime delle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica e, quindi, anche del servizio idrico integrato, va tuttavia richiamata anche la normativa transitoria applicabile a quest'ultimo servizio.
Viene dunque in rilievo, in particolare, l'art. 10 della legge n. 36 del 1994 per il quale 'la aziende speciali, gli enti ed i consorzi pubblici esercenti i servizi esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge, continuano a gestire i servizi loro affidati fino alla organizzazione del servizio idrico integrato secondo le modalità di cui all'articolo 9'.
Codesto Ente potrà quindi gestire il servizio idrico integrato fino all'individuazione del gestore unico d'ambito ed alla presa in carico del servizio da parte del medesimo.
Va tuttavia rilevato che la legge regionale 21 maggio 1997, n. 14 prevede espressamente, al comma 1, che 'l'Ente d'ambito sceglie la forma di gestione fra quelle previste dall'art. 22 della legge 142/1990 (ora sostituito dal menzionato art. 113 del T.U.O.E.L. 267/2000) ed individua conseguentemente, entro sei mesi dell'entrata in vigore della presente legge ..., il soggetto gestore del servizio idrico integrato'.
Considerato, peraltro, che fin dal 16 ottobre 1997 è stato costituito l'Ente d'ambito previsto dall'art. 4 della citata legge regionale, si segnala l'opportunità di pervenire in tempi il più possibile rapidi all'ultimazione della procedura di selezione del socio privato della costituenda società per azioni a capitale misto, al fine di consentire al più presto la presa in carico da parte del gestore unico d'ambito del servizio idrico integrato.
