CONSIGLIO DI STATO SEZ V sentenza 5 dicembre 2008 n 6049

La decisione del giudice di primo grado sulla giurisdizione è riesaminabile in appello allorché la relativa questione sia stata sollevata in termini, e ciò a prescindere dall’avere l’appellante prescelto col ricorso di primo grado il giudice che poi contesta, posto che tale deduzione riflette sì una contraddittorietà logica ma non tale da risultare incompatibile con la sussistenza dell’interesse ad appellare, essendo comunque idoneo il motivo così dedotto ad ovviare alla soccombenza derivante dalla decisione appellata. L’illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore.
La controversia tra il concessionario di un pubblico servizio di illuminazione votiva cimiteriale e l’amministrazione, relativa alla revisione annuale delle tariffe da praticare agli utenti ed al contributo di allacciamento spettante al concessionario, è devoluta al giudice amministrativo. La disposizione che impedisce in generale di affidare servizi pubblici locali a rilevanza economica senza gara, è a sua volta espressiva di un principio risalente, enucleabile dagli artt. 3 e 6, r.d. n. 2440 del 1923, e 41, r.d. n. 827 del 1924, proprio avuto riguardo al servizio di illuminazione votiva ed incentrato sul carattere assolutamente eccezionale del ricorso alla trattativa privata.