Appalti di servizi - Concessione dell’utilizzo gratuito del teatro comunale Piccinni alla fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari per la durata di tre anni, con connessa gestione dei servizi teatrali, e della relativa convenzione. A prescindere dall’intervenuta modificazione ad opera dell’art. 2, comma 1 lett. hh) del d.lgs. n. 156 del 2006, neppure l’art. 115 del d.lgs. n. 42 del 2004 vale a legittimare l’affidamento diretto del servizio alla fondazione. Sia nella formulazione originaria, che configura una specifica forma di affidamento in house, sia in quella modificata, la norma si riferisce esclusivamente alle attività di valorizzazione dei beni culturali, e non riguarda tutte le possibili attività relative a tali beni, con la conseguenza che la natura eccezionale di tali affidamenti non consente comunque una estensione analogica della norma ad attività diverse da quella specificamente prevista. L’attività di un ente che non ha fini lucrativi ben può essere resa mediante compenso (perché, ad esempio, gli introiti possono non essere incamerati, ma devoluti a soggetti diversi). Quello che rileva non è la natura dell’ente considerato, ma la definizione dell’attività dallo stesso svolta, che può non essere come priva di scopo di lucro. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica occorre far riferimento all’art. 113 del decreto legislativo n. 267/2000, nel testo modificato dal d.l. n. 269 del 2003, conv. nella legge n. 326 del 2003, che consente, "nel rispetto della normativa dell’Unione Europea", il conferimento della titolarità del servizio a società a capitale interamente pubblico. La società in house deve agire come un vero e proprio organo dell’amministrazione "dal punto di vista sostantivo" (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa), e che solo a tali condizioni può essere affidataria diretta del servizio pubblico. Inoltre, la Corte di Giustizia ha posto quale condizione della legittimità dell’affidamento diretto, tra l’altro, la mancanza di soci privati nella compagine societaria. La legge istitutiva delle fondazioni lirico-sinfoniche (d.lgs. n. 367 del 1996) e quella specifica per la fondazione Petruzzelli prevedono ed anzi impongono "in ogni caso" la partecipazione di soggetti privati, con conseguente inconfigurabilità, anche per tale via, dei presupposti per il modulo operativo specificato (affidamento diretto).
