Illegittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara di appalto per l'omissione della dichiarazione di una condanna non più contemplata dalla legge come reato (In vigenza del D.Lgs. n.163/2006 abrogato con D.Lgs. n.50/2016).
È illegittima l'esclusione da una gara di appalto di un concorrente che abbia omesso di dichiarare, come prescritto dal bando, una condanna riguardante una fattispecie non più contemplata dalla legge come reato, ritenendo doverosa l'effettuazione di una valutazione sostanziale della sussistenza di cause ostative, considerando che il c.1 dell'art.38 del D.Lgs. n.163/2006, collega l'esclusione dalla gara al mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il c.2 non prevede analoga sanzione nell'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione.
Quindi, solo l'insussistenza delle cause di esclusione dell'art.38 sopra citato comporta, "ope legis", l'effetto espulsivo.
Se invece il partecipante è in possesso di tutti requisiti richiesti e la "lex specialis" non contempli espressamente la pena dell'esclusione in relazione all'inosservanza delle prescrizioni sulle modalità o sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire (richiedendo genericamente l'assenza delle cause impeditive), l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, configurandosi l'ipotesi di "falso innocuo".
Il "falso innocuo" ricorre nei casi in cui l'infedele attestazione (nel falso ideologico) o l'alterazione (nel caso di falso materiale) siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto, non producendo effetti sulla funzione documentale dell'attestazione dei dati in esso indicati.
Anche l'art.45 della direttiva 2004/18/CE collega l'esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, possedendo tutti i requisiti previsti.
