In relazione all’art. 63 comma1 n.2 D.Lgs. 267/2000 che stabilisce l’incompatibilità con la carica di consigliere comunale di chi, come titolare, amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza e di coordinamento, ha parte direttamente o indirettamente in servizi, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune, la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che tale disposizione intende evitare il conflitto, anche potenziale, tra l’interesse del soggetto, amministratore dell’ente che gestisce il servizio e l’interesse del comune, istituzionalmente “generale”, che fruisce di quel servizio (cfr. Cass. Civile, sez.I, sent. 11959/2003).
In ogni caso, la verifica di eventuali cause ostative all’espletamento del mandato è compiuta secondo la procedura prevista dall’art. 69 del predetto decreto legislativo che, garantendo il contraddittorio tra organo ed amministratore, assicura a quest’ultimo il diritto di difesa nonché la possibilità di rimuovere la causa di incompatibilità contestata.
Una prefettura ha trasmesso il quesito proposto da un comune inteso a conoscere l'eventuale sussistenza di incompatibilità tra la carica di consigliere comunale e quella di socio di capitale all'80% di una società che risulta essere aggiudicataria di lavori appaltati dallo stesso ente.
La questione va esaminata alla luce dell'art. 63, comma 1, n. 2 del decreto legislativo n. 267/2000 laddove è prevista l'incompatibilità alla carica di consigliere comunale di chi, come titolare, amministratore e dipendente con poteri di rappresentanza e di coordinamento, ha parte direttamente o indirettamente in servizi, somministrazioni o appalti nell'interesse del comune.
In proposito, si richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha chiarito che la norma è volta ad evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l'interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell'ente
che gestisce il servizio e l'interesse che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.
La Suprema Corte (cfr. Cass. Civile, sent. N. 11959 dell'8.8.2003, sez. I, ord. N. 550 del 16.1.2004) ha più volte affermato che 'l'art. 63 citato, nello stabilire la causa di 'incompatibilità di interessi' ('non può ricoprire la carica') ivi prevista..., ai fini della sua sussistenza, richiede una duplice condizione: la prima, di natura soggettiva, la seconda di natura oggettiva. E' necessario, innanzitutto (condizione soggettiva), che, il soggetto, in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva, rivesta la qualità di titolare, o di amministratore, ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento. In secondo luogo, il legislatore prevede, come condizione 'oggettiva', che deve necessariamente concorrere con quella 'soggettiva' per la sussistenza della suddetta incompatibilità, che il soggetto, rivestito di una delle predette qualità, in tanto è incompatibile, in quanto 'ha parte ...in appalti, nell'interesse del comune'. Se si pone l'accento sul termine 'parte' della locuzione 'aver parte' e lo si correla alla successiva locuzione 'nell'interesse del comune', appare chiaro che la locuzione 'aver parte' alluda alla contrapposizione tra 'interesse particolare' del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente 'generale', in relazione alle funzioni attribuitegli e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva....'.
Alla luce delle considerazioni di cui sopra, profilandosi, nella fattispecie in esame, incompatibilità con la carica elettiva per il socio della società aggiudicataria di lavori appaltati dal comune interessato, si significa che la questione di che trattasi, deve essere posta all'attenzione del consiglio comunale, onde evitare pregiudizi all'ente, nel pieno rispetto della normativa atta a garantire il legittimo espletamento della carica elettiva.
In conformità, infatti, al principio generale che ogni organo collegiale deliberi sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del decreto legislativo citato, che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto alla difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
