Il consigliere può accedere agli atti detenuti dagli uffici comunali, se necessari al corretto esercizio della funzione, anche qualora trattasi di atti di gara.
(Parere n.30635 dell'1.10.2024) Si fa riferimento alla nota pervenuta in data ... con la quale una Prefettura, in relazione ad apposita richiesta del segretario generale del comune di …, ha chiesto l'avviso di questa Direzione Centrale in merito al diritto di accesso da parte del consigliere comunale di minoranza in materia di atti di gara, segnatamente in ordine alle offerte tecniche presentate dalle ditte aggiudicatarie dei servizi di igiene urbana e di manutenzione del verde pubblico. In particolare, l'ente predetto ha chiesto se il consigliere comunale possa, in base all'art.43 T.U.O.E.L., accedere agli atti di gara per i quali i controinteressati interpellati abbiano opposto l'esistenza di segreti tecnici, industriali o commerciali. Al riguardo, appare utile premettere che l'art.43, comma 2, d.lgs. n.267/2000 prevede che i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici dell'amministrazione presso cui esercitano il proprio mandato politico-amministrativo «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato». In merito, il Consiglio di Stato-sez.V, con sentenza n.8667 del 10/10/2022, ha ribadito che "è principio pacifico quello per cui l'accesso agli atti, ex art.43 d.lgs. n.267 del 2000, da parte dei consiglieri comunali costituisce strumento di controllo e verifica del comportamento dell'amministrazione, in funzione di tutela di interessi non individuali ma generali, ed è pertanto espressione del principio democratico dell'autonomia locale". Già il Consiglio di Stato–sez.IV, con sentenza n.4792 del 22 giugno 2021, aveva precisato che l'esercizio del potere di accesso di cui all'articolo 43, comma 2, T.U.O.E.L. è finalizzato "all'espletamento del mandato" e pertanto deve essere letto ed interpretato in stretto rapporto all'art.42 del medesimo TUOEL. Il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva deve, quindi, porsi in rapporto di strumentalità con la funzione 'di indirizzo e di controllo politico-amministrativo', di cui nell'ordinamento dell'ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art.42, c.1, T.U.O.E.L.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell'organo elettivo (art.43). La finalizzazione dell'accesso ai documenti in relazione all'espletamento del mandato costituisce il presupposto legittimante ma anche il limite dello stesso, configurandosi come funzionale allo svolgimento dei compiti del consigliere (C.d.S., V, 2 gennaio 2019, n.12). Il diritto del consigliere comunale all'accesso agli atti dell'ente locale ex art.43, c.2, d.lgs. n.267 del 2000 non è, dunque, incondizionato. Tra l'altro, il Consiglio di Stato-sez.V, con sentenza 11 marzo 2021, n.2089 ha osservato che il diritto di accesso del consigliere comunale è sottoposto alla regola del ragionevole bilanciamento propria dei rapporti tra diritti fondamentali e che un equilibrato bilanciamento si può realizzare attraverso, per esempio, l'ostensione di tutti gli atti richiesti, previa "mascheratura" di dati sensibili. Circa l'accesso agli atti di gara esso è regolato, altresì, dal nuovo Codice dei Contratti pubblici - d.lgs. n.36 del 31 marzo 2023. In particolare, l'art.35 nel riprendere, puntualizzare ed in parte innovare le previsioni contenute all'art.53 comma 2 del vecchio codice, prevede al comma 1, lett.d), che il diritto di accesso, fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è differito in relazione alle offerte ed ai verbali relativi alla valutazione delle stesse ed agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all'aggiudicazione. In merito, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il differimento dell'accesso "in relazione alle offerte fino all'aggiudicazione" concerne esclusivamente il "contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l'accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti" (T.A.R. Puglia – Lecce, sentenza n.314/2023). Una volta venute meno le esigenze di differimento e terminata la procedura con la scelta dell'aggiudicatario, si apre una fase conoscitiva degli atti di gara in cui i partecipanti possono avere contezza delle dichiarazioni rese dagli altri concorrenti in sede di presentazione delle offerte e delle valutazioni sulla base delle quali la stazione appaltante ha fatto la sua scelta. Tuttavia, il Codice dei contratti pubblici individua alcune deroghe al principio della generale accessibilità agli atti di gara. In particolare, ai sensi dell'art.35, comma 4, lett.a) "il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali". In proposito, la giurisprudenza amministrativa con recente sentenza T.A.R. Roma n.3811 del 26/02/2024 ha chiarito che "L'eccezione di cui alla lett.a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell'accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell'offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez.V, 7 gennaio 2020, n.64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all'eccezione ammessa (art.53, comma 6, del d.lgs. n.50 del 2016" (Cons. Stato, Ad. Pl., 2 aprile 2020, n.10). Conseguentemente, la giurisprudenza esclude che generici riferimenti "a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive" siano sufficienti per entrare in possesso del know-how altrui (Cons. Stato-sez.V, ord. 24 gennaio 2023, n.787). In tal caso, infatti, esisterebbe un chiaro segnale della natura "esplorativa" dell'accesso, che l'ordinamento non ammette, se non nei limiti dell'accesso civico". Nel caso di specie, con particolare riferimento all'accesso agli atti di gara da parte dei consiglieri comunali, si segnala quanto precisato dal T.A.R. Abruzzo – L'Aquila con la sentenza n.492/2007 secondo cui il divieto di divulgazione e riservatezza - previsto inizialmente dall'art.13 del d.lgs. n.163/2006, il cui contenuto è stato successivamente riportato nell'articolo 53, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e oggi riprodotto nel vigente articolo 36, comma 2, del d.lgs. n.36 del 31 marzo 2023 - prevede che i consiglieri comunali mantengano una posizione differenziata in ossequio proprio al riconosciuto ruolo di controllo e di garanzia. Con tale pronuncia il giudice amministrativo ha affermato che i consiglieri comunali, proprio in virtù dell'articolo 43 del T.U.O.E.L., possano accedere ad atti per i quali è generalmente precluso ai terzi l'esercizio del diritto di accesso per ragioni di riservatezza e che il diritto dei consiglieri comunali, come sancito dall'articolo 43 del d.lgs. n.267/2000, di ottenere dagli uffici comunali "tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del loro mandato" è ben diverso dal diritto di accesso disciplinato dagli artt.23 e segg. della legge n.241/1990 e dall'articolo 10 del T.U.O.E.L. La garanzia della riservatezza dei terzi è assicurata dall'articolo 43 sopramenzionato, il quale stabilisce che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge. Peraltro, analogamente, la Commissione per l'Accesso ai documenti amministrativi con parere DICA 0028563 P-4. 8.1.6.4 del 2.11.2015 ha sostenuto che "l'accesso informativo dei consiglieri comunali non può essere astrattamente negato per nessuna particolare categoria di informazioni e di atti che le contengono, e dunque neppure quelli relativi alle procedure di gara. Per essi, infatti, non valgono le comuni limitazioni in materia, stante la finalità che lo stesso accesso informativo persegue … e che è distinta ed autonoma rispetto a quella comune dell'accesso, disciplinato dalla citata legislazione in materia e di cui il ripetuto articolo 13 costituisce una speciale applicazione, ma che pure deve ritenersi coerente con i principi in materia fissati dalla disciplina generale. Ancora, nemmeno il contenuto riservato delle operazioni di gara costituisce un limite invalicabile, appunto perché i consiglieri, a loro volta, sono tenuti al segreto sulle informazioni ricevute". Risulta, pertanto, dirimente, ai fini dell'ostensione la valutazione circa "l'utilità delle notizie e delle informazioni possedute dall'ente locale rispetto alla funzione di rappresentanza politica del consigliere comunale". Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che: "il diritto di accesso come concepito dal legislatore deve incontrare comunque un equilibrato rapporto in grado di garantire anche l'efficacia e l'efficienza dell'operato dell'amministrazione locale (TAR Lazio-sez.I, con sentenza del 3 febbraio 2023 n.49); il diritto di accesso dei consiglieri comunali deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (attraverso modalità che ragionevolmente sono fissate nel regolamento dell'ente) e non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso (TAR Lombardia-Brescia, sez.I, con sentenza del 29 marzo 2021, n.298)". Ciò posto, considerato che il citato articolo 43, al comma 2, stabilisce il diritto dei consiglieri di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie ed informazioni in loro possesso, si ritiene che nel caso prospettato il consigliere di minoranza possa accedere agli atti detenuti dagli uffici comunali, se necessari al corretto esercizio della funzione anche qualora trattasi di atti di gara, tenendo sempre presente il principio del ragionevole bilanciamento dei rapporti tra diritti fondamentali espresso dal Consiglio di Stato con la sopracitata sentenza n.2089 dell'11 marzo 2021. Pertanto, rilevato che il differimento dell'accesso non può trovare applicazione in ragione dell'intervenuta aggiudicazione ex art.35, comma 2, Codice dei Contratti, la tutela dei segreti tecnici o commerciali deve risiedere inderogabilmente nel dovere di segretezza cui sono tenuti i consiglieri comunali in base al T.U.O.E.L. nonché nel principio di ragionevole bilanciamento configurabile tra il diritto all'accesso ed il citato diritto alla riservatezza aziendale di derivazione giurisprudenziale, da ritenersi, alla luce dell'art.35, comma 4, lett.a) Codice dei contratti sopracitato, applicabile anche all'accesso agli atti da parte dei consiglieri comunali.
